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Abandono de menores

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Abandono de menores, «no art. 1.638 do CC, o abandono de menores aparece como uma causa da perda do pátrio poder. No art. 1.734, como uma causa da intervenção da autoridade assistencial, quer para nomeação de tutor, quer para recolhimento do menor em estabelecimento publico»[C 1].

   


No primeiro caso, «o abandono corresponde a um ato antijurídico dos pais, que determina a aplicação da sanção da Lei: a perda do pátrio poder. No segundo, abandono é um estado; uma situação de desamparo, não necessariamente decorrente de ato antijurídico dos responsáveis, a requerer o concurso dos órgãos públicos da assistência social»[C 2].

A ideia de abandono de menores «carrega, pois, dupla conotação: a de ato de abandono, a de estado de abandono. O regime jurídico especial denominado direito do menor imprime ao fenômeno abandono regras, procedimentos e conseqüências diversas, conforme o estado de abandono esteja aliado a um ato de abandono ou não. Por outro lado, no direito especial do menor, o conceito de abandono alcança uma extensão muito maior do que poderia fazer supor o emprego do termo no CC»[C 3].

Fundamentos jurídicos e históricos da tutela especial do menor abandonado

O direito do menor atual «assenta em dois fatos que lhe preenchem o teor e ao mesmo tempo lhe determinam a summa divisio: abandono e delinquência. É de conteúdo civil a disciplina do abandono e penal, ou parapenal, a da delinquência. Na parte civil, o abandono importa uma questão de proteção do incapaz. Situa-se, por conseguinte, na área do direito da família»[C 4].

Causas

Partindo do pressuposto, «reconhecido como princípio no direito atual, de que todo homem é sujeito de direito, e considerando que o incapaz, dotado embora de personalidade, é por definição aquele que não tem aptidão para exercer os seus direitos nem para contrair obrigações, chega-se a um outro postulado: de que é indispensável que alguém exerça pelo incapaz os seus direitos e bem assim responda pelos seus atos, pois nem é possível que uma pessoa sobreviva se deixar de exercer pelo menos aqueles direitos básicos da vida, nem ainda é cabível que figurem sistematicamente a descoberto da ordem jurídica as lesões a direitos provindas de incapazes»[C 5].

Aí está «a summa ratio da questão que se resume na ideia da necessidade de assistência ao incapaz. Comentando o direito belga a propósito do pátrio poder, Joseph Petit observa que se trata de um direito absoluto à assistência, fundado "na natureza e na razão"[C 6]»[C 7].

Assistência

Este conceito de assistência «não se confunde com o do instituto restritíssimo da assistência devida ao relativamente incapaz (CC, art. 1.634, V); supera-o de muito, posto compreenda, além desta, a representação e a proteção jurídica do incapaz e mesmo do meramente insuficiente ou carente, no mais largo sentido. A esta assistência corresponde um conceito de tutela que também transcende ao do instituto específico dos arts. 1.728 a 1.766 do CC. Assistência e tutela assim consideradas em largo sentido, não são conceitos estranhos aos planos do direito positivo pátrio, bastando que se examine o alcance dos termos, P. ex., no art. 15 do Decreto-lei n.º 3.200 de 19-4-1941 e na Consolidação das Leis do Trabalho, Títs. II e III»[C 8].

É no direito da família que «se concentram os princípios da assistência ao incapaz. O instituto tutelar central é, na verdade, o pátrio poder, que impõe dever de assistência integral ao menor. A tutela dos arts. 1.728 e segs. do CC é instituição supletiva do pátrio poder. A curatela dos arts. 1.767 e segs. é suprimento da incapacidade de pessoal maior. O direito alimentar complementa as regras de assistência ao incapaz em geral e ao simplesmente insuficiente. E não é demais observar que os sistemas de parentesco, filiação, adoção, interdição e ausência visam a não mais do que estabelecer uma ordem que defina quem sejam os devedores e credores da obrigação tutelar; e que no próprio direito matrimonial podemos ver uma garantia de realização dessa ordem jurídica que coloca o incapaz como centro e credor de assistência»[C 9].

De resto, «falhando o mecanismo tutelar do direito de família, quer por falta de seus membros, quer pela omissão e insuficiência dos mesmos, opera então uma tutela supletiva e geral do Estado, que transparece em todos os passos do Liv. I do CC»[C 10].

Tutela do Estado

É, «essa tutela geral e supletiva do Estado, dado da maior importância para a análise da disciplina do menor abandonado. Ao que parece, a primeira manifestação de uma consciência jurídica oficial dessa função tutelar do Estado, remonta à época de Justiniano em cujo Códex se denota a existência de orfanotrofos e brefotrofos destinados a receber órfãos e crianças abandonadas. A influência do cristianismo se faz sentir. Antes, são esporádicas as medidas de caráter assistencial. De modo geral, conforme assinala Gunzburg, os antigos trataram com rigor e crueldade as crianças sem família[C 11]»[C 12].

É com «a Revolução Francesa que tal consciência se consolidou: a Constituinte transferiu para o domínio do Estado todos os bens das corporações e instituições de assistência e tornou objeto de legislação especial o amparo de indigentes, enfermos e crianças; era uma dívida sagrada, dizia a Declaração dos Direitos do Homem. Sobre as crianças dispunha o art. 1.º do Decreto de 28-6-1793 proclamado pela Convenção: "a nação encarrega-se da educação física e moral" daquelas conhecidas sob o nome de "crianças abandonadas". Mais adiante, um novo decreto resolveu chamá-las enfants de la patrie, e a Lei de Pluvioso do Ano XIII regulou a "tutela das crianças confiadas aos hospícios". Sobreveio o Decreto Imperial de 19-1-1811 que organizou definitivamente a proteção de crianças abandonadas, dividindo-as em três categorias: os trouvés (expostos), os abandonnés e os orphelins. A estas, segundo Gunzburg, deve-se juntar modernamente uma quarta categoria: a dos moralement abandonnés. Observa este monografista que a deitada Lei de Pluvioso do Ano XIII (4-2-1805) impunha ao governo o dever de ocupar-se da sorte de tais crianças, criando para elas, em lugar dos pais que jamais conheceram, ou que não tinham, uma paternité sociale incumbida do exercício de todos os direitos e todo o poder paterno natural, suprindo os cuidados, a vigilância e a proteção, e organizando destarte la tutelle des enfants confiés aux hospices. Segundo esse espírito, o legislador belga criou abrigos civis e departamentos de beneficência onde o encargo dos incapazes coube a um conselho de tutela, tutela essa que não elimina a dos pais legítimos e mesmo naturais (págs. 227-236). Não é outra a função das comissões administrativas do direito francês atual (Lei de 15-4-1943) que exercem sobre o menor em estado de abandono o pátrio poder, dando-se a essa proteção o nome de tutelle[C 13]. Tais crianças, legalmente chamadas pupilles de l'État. Pouco antes criara-se em França o conselho de tutelas, com as mesmas funções do antigo conselho de família manifestações evidentes da referida tutela geral e supletiva do Estado (Dec.-lei de 1939[C 14].

Seguindo nisso «as concepções gerais do direito francês, talvez mais explícito no que tange à participação tutelar do Estado, o CC alemão inseriu, no título da tutela, uma sobretutela (Obervormundschaft) que, segundo Scherer, consiste nisso de não ser possível ceder os poderes da tutela sem o consentimento da autoridade pública[C 15]. Note-se, aliás, que no direito alemão a tutela impõe-se tanto para menores como para maiores incapazes[C 16]»[C 17].

No direito suíço, «o que se institucionaliza é exatamente uma tutela lato sensu, com predomínio da ação do Estado. O art. 360 do CC reza: "São órgãos da tutela: a autoridade de tutelas, o tutor, o curador". Como ensina Egger, "há no direito da tutela um caráter contraditório. É salvaguarda para o indivíduo e por isso uma ordem de dispositivos de direito privado sem dúvida. Na verdade esses dispositivos são em parte uma categoria jurídico-pessoal: os princípios sobre a capacidade de agir do pupilo (arts. 410 e segs.) são um complemento dos arts. 12 e segs. Noutra grande parte têm eles caráter jurídico-obrigacional (responsabilidade do tutor, art. 426). Os fins da interdição, a ação protetora e o dever de representação do tutor (arts. 368 e segs., 445 e segs.) conduzem, porém, sistematicamente, o direito da tutela para o direito da família. Mas a tutela é uma assistência estatal (staatliche Fürsorge). Ao direito público competem os preceitos de organização e procedimento, e os princípios sobre as funções das autoridades tutelares (arts. 361 e segs., 373 e segs., 379 e segs., 398, 420 e segs., 427, 455 e segs.). Entretanto, isso não quer dizer que o direito da tutela se decomponha de acordo com cada um dos sistemas a que pertencem os seus dispositivos isoladamente. Trata-se de um todo uniforme, "um ramo singular do direito administrativo com funções de direito privado"[C 18]»[C 19].

O art. 402 do CC italiano «dispõe, por sua vez, que as instituições de assistência pública exerçam os poderes da tutela sobre o menor asilado ou assistido, segundo as regras da tutela (arts. 343-389). Degni comenta: "Com tais providências, como se nota, o Estado se substitui ao poder familiar inexistente ou relaxado, atuando um dos maiores e mais essenciais de seus escopos que é o de assegurar a saúde física e moral da estirpe"[C 20]. E ao comentar as leis assistenciais anteriores observa que "essas leis tinham um caráter administrativo, e isso não era suficiente para uma adequada e eficaz proteção dos menores de 18 anos privados de genitores ou abandonados. Impunha-se enquadrar aquelas providências no CC, transformar a ação assistencial da infância numa verdadeira e autêntica atividade tutelar"»[C 21].

Por fim, é de notar que «nas modernas leis portuguesas de proteção e assistência aos menores "Organização Tutelar de Menores" (DL n.º 44.288 de 20-4-1962) e "Lei Orgânica da Direção-geral dos Serviços Tutelares de Menores" (DL n.º 44.287 de 20-4-1962), os tribunais e ações instituídos se qualificam como tutelares. E os estabelecimentos, estabelecimentos tutelares de menores. Soares da Veiga lembra que na legislação anterior os tribunais de menores eram tutores daqueles sujeitos à sua jurisdição para todos os efeitos, sem excetuar o da sua representação em juízo[C 22]»[C 23].

Este breve exame de direito comparado «é suficiente para revelar o verdadeiro alcance e significado dos conceitos de assistência e tutela em matéria de direito do menor»[C 24].

Estado de abandono

Não é, pois, cabível que «um menor permaneça desassistido. Ordinariamente, o menor está sob pátrio poder decorrente do direito de filiação ou adoção; extinto o pátrio poder, cai o menor sob tutela específica até emancipar-se. Nem se admite, por direito, que o incapaz maior reste desassistido; uma vez interdito, cai sob curatela até que restabeleça a capacidade»[C 25].

Conceito

No plano dos fatos, porém, «é possível a ocorrência de uma situação de efetiva desassistência, quer porque o incapaz maior não foi interditado nem lhe foi dado curador, quer porque ao menor não foi nomeado tutor, quer ainda porque os deveres do pátrio poder, da tutela e da curatela foram negligenciados. É nessa circunstância que passa a agir a tutela do Estado que é geral e supletiva. O menor sem tutor e o maior sem curador caem sob a tutela do Estado; sob pátrio poder, tutela ou curatela omissiva ou negligente, incidem no que se pode chamar de tutela concorrente do Estado visando a regularização do seu status familiae»[C 26].

A distinção que se vem traçando entre «a assistência devida ao menor e a devida ao maior incapaz, impõe-se com efeito, porque na assistência ao menor entra o elemento formação. Rafael Sajón o esclarece dizendo que, quando o protegemos, não se exerce sobre ele só o ato concreto e limitado da proteção como se faz com o alienado, com o cego, com o surdo-mudo, casos em que a proteção vem a ser um fim em si mesmo. Com o menor há sempre outra finalidade: a de convertê-lo em maior capaz; sem embargo, acrescenta, a regulamentação da atividade comunitária não deve converter o menor e sua família em escravos da onipotência do governo[C 27]»[C 28].

Outra distinção «se impõe quanto ao próprio menor: sua incapacidade pode ser absoluta ou relativa. O menor de mais de 16 anos tem capacidade de praticar atos da vida civil que em princípio são válidos; a presença do assistente stricto sensu tem antes caráter cautelar que de assistência transitiva direta. A assistência do absolutamente incapaz é que deve ser integral. Ocorrendo a situação de fato pela qual um incapaz se vê privado da assistência a que tem direito, e sendo ele um menor absolutamente incapaz, dizemos que ele cai em estado de abandono»[C 29].

Em princípio, «o estado de abandono é a situação de fato do menor absolutamente incapaz privado de assistência. Por conseguinte, só do menor de dezesseis anos há falar em estado de abandono bem corno da disciplina tutelar daí decorrente. Assim sucede, P. ex., na citada lei portuguesa da Organização Tutelar de Menores. Entretanto, a maior parte das legislações especiais, também a brasileira, estende o estado de abandono até a idade de 18 anos para os fins de incidência da lei tutelar, no que não vai nenhum prejuízo ao próprio incapaz. Posto isso, cumpre emendar a noção aqui posta para adaptá-la ao mais comum das legislações: é estado de abandono a situação de fato do menor até a idade de 18 anos privado da assistência a que faz jus»[C 30].

Miguel Bernal Medina ensina: «"Cada menor tem direito a cuidados necessários para o seu completo bem-estar: os menores desprovidos desses cuidados são os abandonados; o déficit pode ir desde alguma carência parcial, à total. Aqui entrariam aquelas denominações que antes empregávamos: o abandono material, o abandono moral e o abandono misto ou total"[C 31]. Quanto ao incapaz maior e ao menor de mais de 18 anos, seguramente dispensam a tutela integral. Mesmo privados da assistência civil regular (pátrio poder, tutela e curatela), não se consideram abandonados, o que não significa que o sistema jurídico lhes não ofereça os instrumentos de proteção adequados em caso de necessidade»[C 32].

Conceituação do direito positivo

No Brasil, «a lei especial de tutela do menor abandonado é o Código de Menores, consolidação de leis baixada pelo Decreto n.º 17.943-A, de 12-10-1927, por autoridade do Decreto Legislativo n.º 5.083, de 1.º-12-1926. Conforme temos assinalado em estudo anterior, o Código de Menores, no art. 26[ ? ], define empiricamente situações avulsas de abandono[C 33]. Para o citado art. 26[ ? ], são abandonados os menores de 18 anos que não tenham pais, tutores ou pessoas encarregadas de sua guarda, ou que tendo-os, sejam eles desaparecidos ou desconhecidos, ou que tendo-os presentes sejam indigentes, enfermos, presos, impossibilitados ou incapazes de cumprirem seus deveres de assistência, entregues à prática de atos contrários moral e aos bons costumes, cruéis, prepotentes, negligentes, exploradores, condenados por crime contra o assistido ou contra outrem, como co-autor se praticado pelo assistido, condenado a mais de dois anos de prisão por qualquer crime por sentença irrecorrível. De modo que, em razão do exposto, o menor não tenha habitação certa mesmo eventualmente, ou viva em estado de vadiagem, libertinagem, mendicidade, frequente lugares e pessoas moralmente não recomendáveis, sofram maus tratos físicos, castigos imoderados, privações, descuidos de saúde, estejam empregados em ocupações perigosas para a saúde física e moral, ou ainda que sejam excitados à gatunice, mendicidade e libertinagem. Aí um apanhado do art. 26 do Código de Menores. Nesse rol estão contidas todas as hipóteses do art. 1.638 do CC, bem como as dos arts. 31, 32 e 34[ ? ] do mesmo Código de Menores»[C 34].

Estados especiais de abandono

Além das «situações comuns de abandono do art. 26[ ? ], o Código de Menores define algumas categorias especiais de menores abandonados, destacando-os do art. 26[ ? ]»[C 35]., onde, entretanto, já tinham sido citados:

Infantes expostos

Infantes expostos «são os menores abandonados té a idade de sete anos (art. 14)»[C 36].

Menores vadios

Menores vadios «são os que vagam habitualmente pelas ruas e logradouros sem se dedicarem a ocupação séria e útil, tenham ou não representantes legais responsáveis por si; se o tiverem, e mesmo sendo os menores refratários a receber instrução, claro está que os responsáveis se revelam incapazes de disciplinar-lhes a vida, a criação, a educação (art. 28)»[C 37].

Menores mendigos

Menores mendigos «são os que habitualmente pedem esmolas para si ou para outrem, ou pedem donativos sob pretexto de venda ou oferecimento de objetos (art. 29)»[C 38].

Menores libertinos

Menores libertinos «são os que habitualmente perseguem ou convidam companheiros ou transeuntes na via pública para a prática de atos obscenos, entregam-se à prostituição, vivem em casa de prostituição ou a frequentam para a prática de atos obscenos, ou que são encontrados nesses locais para referidas práticas, ou que vivem da prostituição de outrem (art. 30)»[C 39].

Figuras criminais

Útil para complementar «a conceituação do estado de abandono é a invocação de diversas figuras criminais que apenam exatamente atos de abandono. A consolidação do Código de Menores reuniu, nos arts. 132 a 145[ ? ], crimes e contravenções, entre os quais, tipos de abandono que se refletem diretamente no regime civil do menor abandonado. Conforme anotamos em comentário ao Código, todas estas normas foram revogadas com o advento do CP de 1940. Mas novas normas e novas figuras vieram substituir as antigas em casos igualmente aplicáveis à disciplina do abandono[C 40]»[C 41].

Abandono de incapaz

O crime consiste em «abandonar pessoa por qualquer motivo incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono, incapaz sob o cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do agente»[C 42].

 
Exposição ou abandono de recém-nascido

Trata-se de «exposição ou abandono para ocultar desonra própria»[C 43].

 
Sonegação de estado de filiação

Para prejudicar «direito de estado civil da filiação, o agente deixa em asilo de expostos filho próprio ou alheio»[C 44].

 
Abandono material

Corresponde à «omissão do provimento de subsistência de pessoa sob a responsabilidade do agente»[C 45].

 
Entrega de filho menor a pessoa inidônea

Entregar «menor de 18 anos a pessoa com a qual o menor fica em perigo moral ou material»[C 46].

 
Abandono intelectual

Omissão «em prover a instrução primária de filho»[C 47].

 
Abandono moral

No art. 247 «um crime sem nome legal, ordinariamente denominado abandono moral. Consiste em permitir que menor de 18 anos freqüente casa de jogo ou espetáculo capaz de perverter, conviva com pessoa de má vida, resida ou trabalhe em casa de prostituição, mendigue ou sirva a mendigo»[C 48].

 
Omissão de socorro

Também atinentes a situações de abandono «são os crimes dos arts. 135 (omissão de socorro), 136 (maus tratos) e 218 (corrupção de menores[C 49].

 
Maus tratos
 
Corrupção de menores
 
Mendicância

A LCP, por seu turno, «apena uma modalidade de mendicância (art. 60, parágrafo único, c) por ociosidade ou cupidez, em companhia de menor de 18 anos»[C 50].

 
Bebidas alcoólicas

E no «art. 63 (LCP) descreve um tipo consistente em servir bebidas alcoólicas (I) a menor de 18 anos»[C 51].

 

Disciplina tutelar do menor abandonado

Como ficou dito, «verificado o estado de abandono, deve operar o mecanismo da tutela geral e supletiva do Estado. No Brasil, os órgãos tutelares principais situam-se em secretarias de Estado de assistência social que delegam suas funções relativas aos menores a fundações. No Estado de São Paulo, a conhecida como "Pró-Menor"; no resto do Brasil, a fundação conhecida como "FUNABEM". As varas de menores são juízos tutelares, cuja função precípua é a aplicação do Código de Menores. Órgãos de assistência judiciária específica são os curadores de menores, membros do Ministério Público»[C 52].

Declaração do estado de abandono

Constatado, pois, «o estado de abandono, o menor é declarado tal pelo juiz competente. A declaração judicial é da maior importância no direito especial do menor, porquanto marca o momento da intervenção direta e eficiente do Estado em sua ordem tutelar. O procedimento judiciário entre a apresentação do menor em presumível estado de abandono, ou a comunicação desse estado e a declaração judicial, é breve, sumário, sem rito prefixado»[C 53].

O Código de Menores «contém regras procedimentais nos arts. 55 a 67[ ? ], prevendo uma larga margem de alternativas e de arbítrio da autoridade judiciária no que toca ao destino a ser dado ao menor e à própria faculdade de ser ou não declarado o abandono. Destas regras, o que se pode inferir é que o único critério determinante da solução judicial é o interesse do próprio menor, restando a disciplina in concreto da situação à mercê do prudente arbítrio do juiz. Declarado o estado de abandono, passa o órgão judiciário a prover o status familiae do menor. Se este está sob pátrio poder ou tutela, cai sob a tutela concorrente do Estado até que a situação se defina. Se era extra potestatem, a tutela geral do Estado já existia; logo, a declaração do abandono não tem outra função que a de torná-la eficiente»[C 54].

Inibição do pátrio poder ou da tutela

Se o menor declarado em estado de abandono «está sob pátrio poder ou tutela, o passo seguinte consiste em definir a situação da tutela do Estado então concorrente: ou o Estado afasta os concorrentes e firma a sua tutela porque há causa para tanto, ou, não reconhecendo causa, afasta-se ele da concorrência, mantendo o pátrio poder ou tutela stricto sensu. A causa corresponde a um ato de abandono. Se ao estado de abandono adere um ato de abandono, o resultado é a inibição do pátrio poder ou da tutela para firmar-se a tutela eficiente do Estado, tutela exclusiva. Caso contrário, fixa-se o pátrio poder ou a tutela estrita, às vezes mantendo-se a tutela concorrente»[C 55].

Atos de abandono «são os enumerados nos arts. 32 e 34[ ? ] do Código de Menores. Nas duas relações estão incluídas as hipóteses dos arts. 1.637 e 1.638 do CC. Havendo causa, impõe-se a inibição do pátrio poder ou da tutela. Inibição (in + habere) é o mesmo que destituição. A Lei prevê duas modalidades de inibição de pátrio poder: suspensão e perda. E uma de tutela: destituição, ou remoção. No que concerne à inibição do pátrio poder, o critério de distribuição de causas não é nitidamente perceptível. Pelo grosso, a perda decorre de causas mais graves que denotam efetivo abandono, a suspensão de causas mais brandas que relevam perigo de completo abandono»[C 56].

Perda do pátrio poder

A perda do pátrio poder, «diz o art. 33[ ? ] do Código de Menores, é obrigatória, atinge todos os filhos, abrange todos os direitos que a lei confere ao pai ou à mãe sobre a pessoa e os bens dos filhos. Vale por tempo indeterminado e em princípio é definitiva. No entanto, depois de decorridos cinco anos de trânsito em julgado da sentença destitutória, podem os pais pretender a reintegração (art. 45[ ? ][C 57].

Suspensão do pátrio poder

A suspensão «é facultativa (arts. 35, 36[ ? ]): pode deixar de ser decretada. Pode atingir um, alguns, e todos os filhos, bem como abranger alguns ou todos os direitos quanto à pessoa e bens dos filhos vitimados. Vigora indefinidamente e só depois de decorridos dois anos podem os pais pretender a reintegração (art. 45[ ? ]). Tanto a perda como a suspensão abrange os poderes do pai e da mãe se viverem juntos, mesmo que só um seja o culpado. Se viverem separados, atinge o culpado apenas. Se viviam juntos e vieram a separar-se, o cônjuge inocente pode pretender a restituição do pátrio poder (arts. 38 e 39[ ? ][C 58].

Destituição ou remoção da tutela

A declaração do estado de abandono «conduz ainda à destituição ou remoção da tutela se esta for a situação familiar do menor (art. 55, d[ ? ]). As causas previstas no art. 37[ ? ] estão, todas elas, confundidas nas situações comuns de abandono do art. 26[ ? ]»[C 59]. Cf. Ação de destituição ou inibição do pátrio poder.

Solução da lei

Decretada judicialmente «a perda ou a suspensão do pátrio poder ou a destituição da tutela, o menor cai, pelo menos num momento lógico, sob a tutela privativa do Estado. Se o menor não estava sob pátrio poder ou sob tutela civil stricto sensu dispensada como ficou dito a fase do processo inibitório, define-se a tutela privativa do Estado como conseqüência da sentença declaratória de abandono. Cumpre, então, ao órgão jurisdicional dispor sobre o destino definitivo do menor abandonado. Ou a tutela estatal se fixará em caráter definitivo, ou será dado um tutor civil ao menor, ou ainda o Estado dará o menor em adoção ou legitimação adotiva. São os três caminhos ordinários»[C 60].

Abrigos e institutos

Se «o Estado se reserva a tutela definitiva, tal tutela se exerce em estabelecimentos públicos; vale dizer, nos estabelecimentos tutelares do próprio Estado. Cumpre, outrossim, lembrar que nesta altura o menor já se encontrava sob a tutela pelo menos concorrente do Estado. Na fase provisória, ou o abandonado estava ainda na guarda dos pais, tutores ou outro particular, ou se encontrava já internado em estabelecimento. Há, pois, estabelecimentos de estadia provisória, ao lado daqueles destinados à internação definitiva dos menores»[C 61].

Aos estabelecimentos provisórios «o Código de Menores denomina abrigos. Art. 189[ ? ]: "Subordinado ao Juiz de Menores haverá um Abrigo destinado a receber, provisoriamente, até que tenham destino definitivo, os menores abandonados e delinqüentes". O Código dá a estrutura administrativa desses abrigos, legislando apenas para o Distrito Federal. Mas nos Estados repetem-se mais ou menos as estruturas dos estabelecimentos»[C 62].

Aos estabelecimentos de internação definitiva «o Código denomina institutos. Os diversos institutos disciplinares são regulados do art. 198 ao art. 221[ ? ], também para o Distrito Federal. Ao que se infere do art. 1.734 do CC, a ordem de destinação do menor deve ser: primeiro, a internação em estabelecimento; segundo, na falta desses estabelecimentos, a tutela dativa. Isto decorre do parágrafo único que não se harmoniza muito com a cabeça do artigo, a qual parece oferecer alternativa»[C 63].

Comentário

Como assinala Beviláqua, "dessa imperfeita aglutinação resultou falta de flexibilidade e uma certa obscuridade no dispositivo" (Comentários). Na prática, a insuficiência de estabelecimentos públicos fez reverter a ordem de preferência: não se encontrando tutor, interna-se o menor. Os estudos que se vêm desenvolvendo a propósito dos estabelecimentos públicos acabaram por condenar-lhes a estrutura tradicional. Uma das conclusões a que se chegou na X Semana de Estudos do Problema de Menores em São Paulo foi a de que a internação não é indicada, pois conduz o menor a um processo de inadaptação ao meio ambiente. Propôs-se a seguinte ordem de preferência: 1) permanência do menor na família de origem, com a utilização de recursos comunitários de promoção social; 2) colocação em lares substitutos, incentivando-se o instituto da adoção; 3) criação de instituições que se revistam das características de lar (Anais, pág. 489).[C 64]

Reservando-se, «o Estado, a tutela do menor, interna-o, pois num instituto público. É o modo de exercer diretamente a tutela oficial. Pode, entretanto, o Estado exercê-la indiretamente, confiando a guarda do abandonado a terceiro, pessoa física ou instituição particular (Código de Menores, arts. 54 e 55, b[ ? ]). Com efeito, pelo art. 49[ ? ], pode o juiz entregar o menor a particular para que fique sob sua guarda ou à soldada, e então não há necessidade de nomeação de tutor»[C 65].

Tutela dativa

Em vez de «reservar a tutela para o Estado, pode o juiz nomear tutor, pessoa que voluntária e gratuitamente se encarrega da criação do menor (CC, art. 1.734). É a tutela dativa ou atiliana, conhecida desde o direito romano. Como instituto, é a mesma tutela do art. 1.728 e segs. do CC. O Código de Menores prevê cinco particularidades para esta tutela, mas apenas duas refogem verdadeiramente às regras do CC: 1) o tutor escolhido não é obrigado a aceitar a tutela, mesmo inexistindo parentes (art. 43, § 2.º; Cf. art. 415 do CC/16); 2) aceita a tutela, o tutor é obrigado a cumpri-la enquanto não for removido; mas desinteressando-se dela, pode, a critério do juiz, lograr a remoção, sem necessidade de alegar justificativa e a qualquer tempo (art. 53; Cf. CC/16, art. 444); 3) o tutor nomeado pode ser destituído ou substituído em qualquer tempo a critério do juiz (art. 53; Cf. CC/16, art. 413); 4) o art. 43, que permite nomear um estranho se o parente não for idôneo, identifica-se com os arts. 410, III e 413, V, do CC/16; 5) o art. 44, que isenta os bens do tutor de hipoteca legal, salvo se o pupilo possui bens, parece decorrer da interpretação dos arts. 418 a 421 do CC/16»[C 66].

Adoção

Uma vez «no exercício da tutela oficial, pode o Estado dar o menor em adoção, consentindo por ele no ato, já que é o representante legal do abandonado. Isto se faz através de um curador nomeado ad hoc pelo juiz do menor abandonado. Quanto à legitimação adotiva, que é adoção plena, também é conferida pelo juiz do menor abandonado através de processo regulado pela Lei n.º 4.655, de 2-6-1965. Como se vê pelo art. 5.º[ ? ] dessa lei, condição básica para a constituição da legitimação adotiva é o abandono do menor e a destituição do pátrio poder»[C 67].

Menores simplesmente carentes

Para que se fixe «a tutela do Estado é necessário: a) estado de abandono, tão-somente, se o menor não estava sob pátrio poder ou tutela; b) estado de abandono mais ato de abandono, se o menor estava sub potestate. Ato de abandono sem estado de abandono conseqüente, conquanto seja possível como fato, não é possível em nosso direito. Porque todos os casos de atos de abandono, relacionados na Lei como causas de inibição de pátrio poder ou de tutela, conduzem o menor a um estado presumido por Lei como de abandono. Em outras palavras as hipóteses do art. 26[ ? ] do Código de Menores incluem todos fatos que constituem causas para a inibição. Assim, P. ex., os menores, cujos pais foram condenados a mais de dois anos de pena corporal, presumem-se abandonados pelo inc. VIII, a do art. 26[ ? ], embora não tenha havido o resultado abandono no plano dos fatos»[C 68].

A terceira hipótese é a seguinte: «estado de abandono sem ato de abandono. É possível. Verifica-se um estado de abandono (de menor sob pátrio poder ou tutela), mas não houve ato de abandono. Os pais ou tutor não podem ser inibidos porquanto, não tendo havido ato antijurídico, não merecem a sanção da Lei. Mas o Estado, que detém uma tutela geral e supletiva, não pode deixar de concorrer para a proteção do menor. Neste caso, mantido o pátrio poder ou tutela, atua concomitantemente o órgão público. É o caso do menor carente, conceito proposto por Arthur de Oliveira Costa para aqueles menores necessitados que não podem ser considerados abandonados[C 69]»[C 70].

O Código de Menores «traz regras particulares de concurso tutelar, com as quais se coaduna este estado de carência. São casos em que, sem alterar a situação familiar do menor, o Estado exerce vigilância ou impõe certas providências. O art. 58, § 1.º[ ? ], cuida da devolução do menor abandonado aos pais ou ao tutor, permanecendo ele sob a vigilância do juiz até um ano. O art. 61, b[ ? ], permite confiar o menor vadio a pessoa idônea ou a instituição. Os arts. 48 a 52[ ? ] autorizam manter guarda alheia sem inibição do responsável legal (art. 51[ ? ]). São numerosos os casos particulares supostos pelo legislador, inclusive no CC. No art. 54[ ? ] está a regra geral: "Os menores confiados a particulares, a institutos ou associações, ficam sob a vigilância do Estado, representado pela autoridade competente". Mas a variedade de medidas é indeterminável porquanto o próprio Código contém regras de ampla discricionariedade do juiz, como é o caso dos arts. 55, d e 63[ ? ]»[C 71].

No art. 46[ ? ] «o Código de Menores dispõe sobre o instituto conhecido como delegação do pátrio poder, onde o judiciário intervém para ordenar o exercício do pátrio poder por outrem sem extinção do poder original. No art. 2.º (até 7.º)[ ? ], regula contrato de ablactação, que não fere o exercício do pátrio poder, mas que sujeita o infante aleitado "à vigilância da autoridade pública, com o fim de lhe proteger a vida e a saúde". Modalidades de tutela concorrente sobre menor carente»[C 72].

Expostos, vadios, mendigos e libertinos

O regime jurídico dos expostos, vadios, mendigos e libertinos «não é diverso, em substância, do prescrito para o menor abandonado em geral. O Cap. III do Código de Menores deita, porém, algumas regras relativas ao exposto, que não prejudicam as normas comuns mas limitam-se a regular a situação peculiar desta espécie de abandono. Assim mesmo, o interesse que tais normas suscitam é mais de caráter histórico do que real. Daí decorre a inutilidade dessas classificações em categorias. Na prática, o tratamento jurídico é igual para todos os menores abandonados e obedece ao que já foi apontado. A necessidade de diversificação de tratamento dos expostos, bem como as peculiaridades de tipo pedagógico quanto aos vadios, mendigos e libertinos, ocorrem já no âmbito administrativo»[C 73].

O que «os dispositivos do citado Cap. III do Código de Menores rege é o procedimento do momento da exposição. A. Delville, num histórico da exposição, demonstra o quanto essa instituição evoluiu desde o direito romano até nossos dias em que existe certa consciência geral do dever de amparar os expostos[C 74]. Pelo contrário, no direito romano a exposição era um direito atribuído ao pater, e quem voluntariamente recolhia o exposto podia fazer dele seu escravo. O pai, observa Henir Velge, podia expor e abandonar sem outras restrições que o seu capricho (jus vitae ac necis); este direito de contestar o filho foi absoluto entre os povos da antiguidade[C 75]. O primeiro estabelecimento destinado a recolher expostos foi fundado já no século VIII (787), em Milão, pelo arcipreste Datteo que instituiu a roda, a qual, segundo a expressão poética de Lamartine, "é uma engenhosa invenção da caridade cristã, que tem mãos para receber, mas não tem olhos para ver, nem boca para revelar"[C 76]»[C 77].

O Código de Menores «exclui, de início, o sistema das rodas (art. 15[ ? ]). Regula, por um lado, o procedimento de quem encontra um exposto (arts. 21, 22, 25, II[ ? ]), por outro o ato do recolhimento numa instituição que deve ter um registro secreto que garanta o incógnito das pessoas que apresentam o exposto (arts. 15 a 20[ ? ]). As medidas variam segundo o apresentante seja um terceiro ou a autoridade (arts. 17, § 1.º; 18, § 2.º; 25, I[ ? ]), a própria mãe que não é obrigada a fazer-se conhecer (art. 18[ ? ]), ou a exposição seja anônima (arts. 20, 23 e 24[ ? ]). Os arts. 19 e 25[ ? ] prescrevem penas pela desobediência das normas postas, particularmente pela violação do segredo. O art. 61[ ? ] do Código trata do procedimento judiciário quanto aos vadios ou mendigos, e o art. 62[ ? ] quanto aos libertinos. É estatuto sem interesse em face do que já foi exposto acima (III, c[ ? ])»[C 78].

Abandono moral do menor

Para os efeitos civis «de perda ou suspensão do pátrio poder, ou de remoção da tutela, também o abandono moral do menor importa. Há abandono moral, sempre que os pais ou responsáveis empreguem menor em atividade considerada contrária à consciência comum de moralidade, ou deixem que o menor se dedique a tais ocupações. A esta generalização conduzem as diferentes hipóteses registradas no Código de Menores. Por outro lado basta que o responsável, em cuja companhia viva o menor, seja pessoa entregue à prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, para que o abandono moral se configure. É, por isso, dúplice o critério do abandono moral: a ocupação do menor em atividade imoral e a imoralidade dos próprios pais ou responsáveis»[C 79].

Concernem ao primeiro aspecto do abandono «as seguintes situações previstas em lei: a frequência de lugares de jogo ou de moralidade duvidosa, a companhia de gente viciosa ou de má vida, o emprego em ocupações proibidas ou manifestamente contrárias à moral e aos bons costumes, a excitação à gatunice, à vadiagem, à mendicidade, à libertinagem, à criminalidade, à perversão, ao alcoolismo, bem assim a prática destas atividades. Constitui libertinagem, na índole da lei, perseguir ou convidar companheiros ou transeuntes para a prática de atos obscenos, entregar-se à prostituição em seu próprio domicílio, viver em casa de prostituição e frequentar casa de tolerância para praticar atos obscenos, encontrar-se em qualquer casa ou lugar praticando atos obscenos com outrem, viver da prostituição alheia (Código de Menores, art. 26, VI, VII, c-d; 28; 29; 30; 34, II e IV)»[C 80].

Concerne ao segundo «aspecto de abandono (imoralidade dos próprios responsáveis) a situação dos arts. 26, IV e 32, V, do Código de Menores, consistente em viver em companhia de pai, mãe, tutor ou pessoa que se entregue à prática de atos contrários à moral e aos bons costumes. Como se vê, encontram-se na lei hipóteses tão amplas e genéricas, que a generalização conceitual acima registrada se há de admitir como francamente autorizada»[C 81].

Referências

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Citações

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  2. WALTER MORAES, 1977; p. 187.
  3. WALTER MORAES, 1977; p. 187.
  4. WALTER MORAES, 1977; p. 187.
  5. WALTER MORAES, 1977; p. 187-188.
  6. La Puissance Paternelle, pág. 137.
  7. WALTER MORAES, 1977; p. 188.
  8. WALTER MORAES, 1977; p. 188.
  9. WALTER MORAES, 1977; p. 188.
  10. WALTER MORAES, 1977; p. 188.
  11. Niko Gunzburg, L'lntervention de l' Assistence Publique en Matiere de Protection de l'Enfance, v. págs. 225-226.
  12. WALTER MORAES, 1977; p. 188.
  13. Cf. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, I, pág. 716.
  14. WALTER MORAES, 1977; p. 189.
  15. Familienrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, v. pág. 411.
  16. CC, arts. 1.773-1.908; v. também, CC austríaco, arts. 187-188.
  17. WALTER MORAES, 1977; p. 189.
  18. Dernburg, Cliissing. Egger, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, pág. 477.
  19. WALTER MORAES, 1977; p. 189-190.
  20. Il Diritto di Famiglia nel Nuovo Codice Civile Italiano, pág. 462.
  21. WALTER MORAES, 1977; p. 190.
  22. Reforma dos Serviços Tutelares de Menores, pág. 37.
  23. WALTER MORAES, 1977; p. 190.
  24. WALTER MORAES, 1977; p. 190.
  25. WALTER MORAES, 1977; p. 190-191.
  26. WALTER MORAES, 1977; p. 191.
  27. Nuevo Derecho de Menores, 4, pág. 45.
  28. WALTER MORAES, 1977; p. 191.
  29. WALTER MORAES, 1977; p. 191.
  30. WALTER MORAES, 1977; p. 191-192.
  31. La Protección dei Menor. El Menor Abandonado o en Peligro. Aspectos Sociologicos Relacionados con el Menor, pág. 89.
  32. WALTER MORAES, 1977; p. 192.
  33. Os Lineamentos do Direito Civil do Código de Menores, 5, pág. 217.
  34. WALTER MORAES, 1977; p. 192.
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  40. Código de Menores, pág. 132.
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  69. Chaves e Moraes, Código de Menores, Prefácio, págs. 6 e 8.
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  76. Gunzburg, op. cit., págs. 227 e 231.
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  79. WALTER MORAES, 1977; p. 277.
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  81. WALTER MORAES, 1977; p. 278.