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Abandono do prédio serviente

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Abandono do prédio serviente, «a servidão, como todos os direitos reais, rege-se pelo título. No momento da constituição, como aliás em momento posterior também, podem as partes regular os poderes e vinculações que lhes assistem, afastando-se do modelo legal. Estas vinculações têm natureza real, consistindo em situações jurídicas propter rem de origem convencional[N 1]. O art. 1.381 do CC prevê uma situação desta ordem ao admitir que o título possa prever expressamente que as obras necessárias à conservação e uso da servidão incumbam ao titular serviente, com afastamento do regime supletivo legal»[C 1].

 


Mas o art. 1.382, de harmonia com larga tradição legislativa, dispõe:

 


Temos aqui «uma típica hipótese de obrigação propter rem, bem como a expressa previsão do abandono liberatório do prédio serviente, que permite a extinção da obrigação. (. . .) Todavia, há um problema que, se bem que se possa suscitar noutras hipóteses de abandono liberatório também, tem a sua sede principal no caso do abandono do prédio serviente e merece ser considerado neste lugar»[C 2].

Qual o objeto do ato de abandono? Qual a extensão do direito a abandonar?

Parece que a lei fixa com clareza qual o direito a ser abandonado: é o direito de propriedade sobre o prédio serviente.[C 3]

A propriedade a abandonar

Todavia, «a doutrina, que tem discutido o problema a propósito de servidão, divide-se a este propósito numa tendência extensiva e numa tendência restritiva»[C 4].

Tendência extensiva

A primeira «não delimita de qualquer forma o prédio que será objeto do abandono. Laurent, P. ex., invocando o texto legal que prevê o abandono do prédio onerado, recorda que é um princípio elementar que todo o prédio serviente está onerado. O proprietário serviente terá pois de o abandonar na totalidade. Não interessa que o exercício do abandono se torne assim numa loucura; ninguém é obrigado a praticá-la[N 2]»[C 5].

Tendência restritiva

A tendência restritiva «reage contra a injustiça de se ser levado a abandonar um prédio de valor infinitamente superior ao da prestação. É necessário operar distinções, que tornem mais equilibrada a posição de ambas as partes. No caso mais em foco, o da servidão, só deve por conseqüência ser abandonada a área que está especialmente afeta ao exercício da servidão[N 3]»[C 6].

Com razão «nota Aberkane que toda esta discussão tem sido colocada no terreno prático, e não no terreno jurídico. E quando os autores procuram abonar as suas teses em argumentos jurídicos, têm sido particularmente infelizes. Assim, De Juglart e Balbi acusam a teoria extensiva de dar lugar a um enriquecimento sem causa[N 4]. É fácil provar que se trata duma confusão. O problema é saber se a lei permite ou não este enriquecimento; e só no caso afirmativo poder-se-ão considerar eventuais obrigações emergentes do enriquecimento sem causa. Podemos sopesar os interesses antes de nos resolvermos num ou noutro sentido, mas não podemos intrometer um conceito jurídico, que supõe o problema resolvido»[C 7].

A teoria de Aberkane

Vejamos então que «remédio aponta Aberkane para este estado de coisas. A resposta estaria no fundamento da devolução do direito ao credor. O autor entende que a devolução é necessária à satisfação do credor real. Parece-lhe agora poder deduzir que a extensão do direito a abandonar deve ser a que é necessária a essa satisfação. E assim se chegará, conforme os casos, a um abandono, total ou parcial[N 5]. Tal fundamento não é aceitável. Vamos agora esquecer essa argumentação e apreciar as consequências em si»[C 8].

Quando se trata dum «conflito de sobreposição[N 6], diz Aberkane, toda a coisa objeto desse conflito deve ser abandonada. Mas, afinal, a aplicação do princípio revela-se ilusória; pois o autor vem a reconhecer que no caso mais grave, o da servidão, é possível por vezes o abandono só da porção de terreno em que esta se exerce[N 7]»[C 9].

Já no que respeita às «relações de vizinhança, Aberkane chega a uma conseqüência importante. Aqui, diz, o conflito está acantonado no limite material dos prédios; o credor real deverá portanto satisfazer-se com o abandono dessa única porção. O autor invoca em seu favor a jurisprudência que permite livrar-se da obrigação de murar (que não tem correspondência no nosso direito), abandonando o local do muro projetado[N 8]. O princípio tem interesse. Inclusivamente porque permite dar uma nova vitalidade ao instituto do abandono. Ninguém abandonará um prédio inteiro para se livrar dum dever de vizinhança; mas diferentemente correriam as coisas se o abandono respeitasse unicamente a parte do prédio onde se localizou o conflito»[C 10].

O direito de abandonar é o direito real de que a obrigação é acessória

Resta saber se «o princípio, além de interessante, será também aceitável perante o direito positivo. Para o verificarmos, temos de partir das disposições citadas, em que o abandono é previsto. Fala-se em o obrigado abandonar o seu direito, a servidão, o usufruto, o prédio. . . Se algum princípio geral se pode tirar daqui, é o seguinte: o titular passivo propter rem pode libertar-se dos débitos positivos renunciando ao direito real em que esses débitos se integram[N 9]. Pode ser o direito em comunhão, a servidão, o usufruto, a propriedade do prédio serviente. . . Nenhuma outra delimitação é prevista por lei»[C 11].

E «nenhuma outra delimitação é consentida ao intérprete. É impossível, sem violação da lei, entender, onde o art. 1.381 diz prédio, apenas o lugar onde a servidão efetivamente se exerce. Compreende-se que assim seja. O abandono liberatório é visto por lei, no que respeita ao sujeito passivo, não como um enriquecimento, mas como a última ratio perante um direito que deixou de ser vantajoso. Isto tem tendencialmente como consequência a extinção, quer da obrigação, quer do direito real a que esta é acessória, por força daquela referência à integração que, como vimos, está ainda no âmago do instituto. Portanto, o direito que se abandona tem de ser verdadeiramente aquele direito real cujo conteúdo o débito em causa entra a compor. Pode, evidentemente, a lei afastar-se destes princípios[N 10]. Seria porém forçar os preceitos legais impor, no estado legislativo atual, uma solução diversa[N 11]»[C 12].

Delimitação desse direito real

Uma delimitação cuidada do direito real «a que a obrigação é acessória permitirá, todavia, eliminar a maior parte das dificuldades que a este propósito têm surgido. I — A primeira observação refere-se à hipótese, tão debatida, do abandono do prédio serviente. Só a teoria extensiva é compatível com o direito positivo. É todo o prédio, gravado por servidão, que deve ser abandonado. Uma vez que há aqui um conflito de direitos, podemos dizer que o direito que deve ser abandonado só pode ser o direito em conflito»[C 13].

A doutrina contrária, «é bom acentuá-lo, levava à conseqüência absurda de permitir que um abandono previsto por lei como forma de liberação de despesas, acabasse por se transformar em meio de desoneração dum prédio. Com o abandono duma faixa de terreno conseguia-se que ficasse livre um prédio gravado por servidão. Isto é inadmissível. O abandono liberatório não pode levar à liquidação unilateral do direito contrário»[C 14].

O fato tem «consequências práticas. O abandonatário viria afinal a sofrer a perda, não só das suas pretensões positivas, mas doutras faculdades para que a lei não estabelece equivalente de espécie alguma. Assim, a doutrina admite que o dono do prédio dominante possa obter a mudança do local primitivamente designado para o exercício da servidão, se isso lhe for conveniente e não trouxer prejuízo ao titular serviente. Se este puder libertar-se dos seus encargos com a cedência duma porção do prédio, aquela faculdade do proprietário dominante viria a perder-se sem qualquer compensação»[C 15].

Mas, «qual é verdadeiramente o direito em conflito, é ponto que deve ser cuidadosamente considerado. Os críticos da teoria extensiva falam como se o abandono tivesse de abranger toda a coisa em propriedade, incluindo partes que em nada são, nem podem vir a ser, afetadas pela servidão. Tal posição é de repelir. Já tivemos ocasião de dizer atrás, e agora o repetimos, que o conceito de prédio deve ser diversamente entendido quando se trata de propriedade e de servidão. Mesmo limitando-nos ao caso mais melindroso, o dos prédios rústicos, em que a unidade natural falha completamente, encontramos claramente desenhada esta diferença»[C 16].

Prédio rústico «é normalmente aquela porção da crosta terrestre afeta a determinado sujeito. Para a servidão, porém, prédio serviente é apenas aquela parte que está, ou pode estar, afeta ao exercício da servidão[N 12]. Porções que nunca poderão interessar a este direito real são prédios independentes — não estão oneradas. Por isso, a alienação de qualquer destas porções faz-se como alienação de coisa livre, portanto, de propriedade plena. É com este conceito que devemos entrar em conta aqui. O abandono é do prédio serviente, ou seja, da porção que está ou pode estar afeta ao exercício da servidão[N 13]. Sobre as outras, o antigo titular serviente conserva o seu direito sem qualquer mudança»[C 17].

Abandono do muro, sebe ou vala comum

O proprietário que não quiser contribuir para as despesas da replantação da sebe comum, P. ex., terá de abandonar todo o prédio ao proprietário dominante?

Parece-nos claro que não. O direito real em conflito é o próprio direito de propriedade da faixa limítrofe, que se tem em comum com o vizinho. É necessária uma remissão para o condomínio. As distinções de Aberkane[N 14], aliás sem qualquer base legal, vêm a verificar-se entre nós inúteis, porque abrangidas pelos princípios gerais.[C 18]

Conclusão

No caso que nos ocupa, «objeto do abandono é, pois, o prédio serviente. Entende-se por prédio serviente uma mera fração de um prédio na titularidade dos mesmos sujeitos, quando só essa fração está ou pode estar afeta ao exercício da servidão»[C 19].

Referências

  • FRANÇA, Rubens Limongi et. al. Enciclopédia Saraiva do Direito: Volume 1 "a abstento". São Paulo: Saraiva, 1977. p. 221-225.

Citações

  1. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 221.
  2. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 221.
  3. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 221.
  4. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 221.
  5. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 222.
  6. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 222.
  7. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 222.
  8. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 222.
  9. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 222.
  10. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 222-223.
  11. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 223.
  12. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 223.
  13. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 223.
  14. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 223.
  15. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 224.
  16. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 224.
  17. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 224.
  18. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 224.
  19. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 224.

Notas

  1. Sobre estas remetemos para o nosso livro As Relações Jurídicas Reais, Lisboa, 1962.
  2. Traité, vol. 8º, n.º 245. Ver (Juglart, Obligation Réelle et Servitudes en Droit Privé Français, Bordéus, 1937, págs. 286 e segs.) as indicações da doutrina e jurisprudência francesas. Para a doutrina italiana anterior ao atual CC, Cf. L. Coviello, Le Servitù Prediali, Nápoles, 1926.
  3. De Juglart, Obligation, págs. 293 e segs.; Balbi, Le Obligazioni "propter rem", Turim, 1950, pág, 202; Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. 9.º, sub art. 701, n.º 3, que fala no abandono da parte sobre quem se exerce a servidão, bem como do acessório (P. ex., o caminho para a fonte a cuja água se tem direito).
  4. Op. et loc. cit., na nota anterior.
  5. Aberkane, Essai d'une Théorie Générale de l'Obligation "Propter Rem" en Droit Positif Français, Paris, 1957, págs. 163 e 164.
  6. Sobre esta categoria, Cf. os nossos Direitos Reais, 2.ª ed., Lisboa, 1974, n.º 98. Verifica-se esta quando sobre a mesma coisa recai mais de um direito real (propriedade e usufruto, P. ex.). Então os direitos ficam em conflito potencial.
  7. Cf. op. cit., nota 203 , pág. 164. Parece-nos, aliás, que o autor é pouco seguro na aplicação do princípio. Dizer que o direito deve ser abandonado, na medida em que permite a satisfação do credor real, é demasiado vago para chegar a resultados seguros. Por isso, Aberkane cai insensivelmente noutro critério: o de que o abandono deve ter a amplitude necessária para eliminar o conflito de direitos. É esta duplicação de critérios que provoca as oscilações que apontamos.
  8. Op. cit., pág. 164. Aberkane reage todavia contra exageros, como o consistente no abandono do único trecho do muro que necessita de reparações, para evitar contribuir para as despesas necessárias.
  9. Chega a esta conclusão Cicu, Le Servitú Prediali, Bolonha, 1931, baseado embora na doutrina de que o dever de contribuir para as despesas é ônus real.
  10. Assim o fez o CC italiano, que permite o abandono limitado à parte do prédio em que efetivamente se exerce a servidão (arts. 1.070/2).
  11. No mesmo sentido, Guilherme Moreira, As Águas no Direito Civil Português, 2.ª ed., Coimbra, 1960, vol. 3.º, págs. 134-135, invocando o texto legal e os motivos que terão presidido à sua elaboração.
  12. E dominante, apenas aquele que beneficie da existência da servidão.
  13. Neste sentido, Germano, Trattato delle Servitù, 2.ª ed., Nápoles, 1902, vol. 2.º.
  14. Supra, n.º 3.