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Abandono intelectual de família

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Abandono intelectual de família, «o CP brasileiro baixado pelo Decreto-lei n.º 1.004, de 21-10-1969 (com as modificações introduzidas pela Lei n.º 6.016, de 31-12-1973, cuja entrada em vigor permanece suspensa), embora houvesse inovado em alguns pontos a vigente sistemática dos crimes contra a assistência familiar, manteve intacta a redação dada ao dispositivo que, no Código de 1940, identifica o crime de abandono intelectual (art. 246). E assim continuou a defini-lo»[C 1].

Parece-nos «lamentável que o legislador de 1969 e 1973 não houvesse aproveitado a oportunidade para corrigir alguns defeitos de técnica, cometidos pelo de 1940 na fixação dos contornos da figura delituosa em questão. E que sequer se lembrasse, o de 1973, de atualizar a terminologia utilizada para designar o grau de ensino em que tem lugar a tutela penal, insistindo em se referir à instrução primária de filho em idade escolar, quando é certo que a partir da edição da Lei n.º 5.692, de 11-8-1971, a qual fixou novas Diretrizes e Bases para os dois graus iniciais de escolarização, desapareceu o ensino primário de quatro anos para dar lugar ao de primeiro grau com oito anos de duração»[C 2].

Pretendemos «assim, com o presente trabalho, atingir um duplo objetivo: de um lado, aprofundar o estudo das razões, especialmente as de índole político-pedagógica, que levaram os autores do novo Código a persistir na incriminação da conduta contemplada no art. 246 do vigente estatuto, quando é sabido que esse dispositivo jamais chegou a despertar a atenção dos doutrinadores e, na prática, teve escassa aplicação como revela a paupérrima jurisprudência a respeito; de outro, oferecer subsídios para que se possam compatibilizar as duas ordens de preceitos regedores da espécie: da lei penal, que define e apena a figura do abandono intelectual, e a legislação do ensino, na parte em que fixa Diretrizes e Bases para a educação nacional»[C 3].

Natureza e importância do ensino fundamental

A «Constituição brasileira de 1969, seguindo as pegadas das Cartas anteriores, reconhece e proclama em termos bastante enfáticos a importância da educação fundamental ou comum, seja quando a declara obrigatória para todos, na faixa etária compreendida entre os sete e os catorze anos (art. 176, § 3.º, item II, 1.ª parte), seja quando nessa faixa lhe assegura o benefício da gratuidade absoluta, nos estabelecimentos oficiais (id., 2.ª parte), seja enfim quando lhe destina em caráter exclusivo, os recursos oriundos chamados Salário-Educação (art. 178), assim, vinte por cento, pelo menos, em cada ano, da receita tributária municipal, nesse caso sob a ameaça de intervenção estadual no município (art. 15, § 3.º, f)»[C 4].

A «Lei ordinária — no caso a de n.º 5.692, de 11-8-1971 — acolhe esses preceitos e vai mesmo além. Para efeito do que dispõem os arts. 176 e 178 da Constituição, considera ela ensino primário o correspondente ao de 1.º grau, e por ensino médio o de 2.º grau (art. 1.º, § 1.º). Ademais, vincula ao ensino de 1.º grau mais outros vinte por cento, pelo menos, dos recursos com que conta o Município para fazer às suas despesas, já agora os representados pelas transferências que lhes couberem no Fundo de Participação de que trata o art. 25 da Constituição (art. 59, parágrafo único)»[C 5].

Entendemos «plenamente justificável essa posição assumida pelo nosso direito positivo. Com efeito, como já tivemos oportunidade de acentuar alhures, "o ensino de 1.º grau, também denominado básico ou fundamental, representa o mínimo que uma sociedade civilizada pode oferecer a todos os seus membros, em termos de escolarização. E oferecê-lo na idade apropriada, correspondente à última fase da infância e à pré-adolescência, pois os atrasos que acaso se verifiquem na prestação educacional acarretam para o homem e à sociedade de que faz parte prejuízos de tal monta que, via de regra, se tornam in suscetíveis de reparação"[N 1]. E se isso é exato, "em relação à escolarização tardia, proporcionada quantas vezes sob a forma de simples alfabetização e já numa fase da vida do indivíduo em que os índices de retorno do investimento apresentam-no como pouco compensatório, que dizer dos casos em que ocorra a total ausência de escolarização? Como mensurar, em termos pessoais e sociais, os males que sofrem o ser humano e a coletividade em consequência do analfabetismo, da ignorância em relação às atividades elementaríssimas de ler e escrever?[N 2]»[C 6].

Referindo-se «precisamente ao analfabetismo, disse o ex-Diretor Geral da UNESCO, René Maheu na Conferência Internacional sobre Direitos Humanos realizada em Teherã, em abril de 1968, sob o patrocínio da Organização das Nações Unidas»[C 7]:

Antes de tornar realidade sua liberdade responsável, o homem deve ser capaz de compreender o mundo em seu derredor, comunicar-se com os outros, transmitir e comparar experiências, conhecimentos e intenções. E para compreender, escolher e determinar-se é preciso em primeiro lugar que ele saiba ler. Numa época como a atual, em que o homem depende cada vez mais dos sinais, não saber ler significa permanecer isolado do mundo — e isso é verdade, apesar da proliferação e preparação das imagens, pois ainda não nos apercebemos de quanto essas vinculam-se a idéias que ninguém é capaz de manejar com precisão sem a palavra escrita. O isolamento do mundo e, consequentemente, no mundo, significa a solidão, as trevas, a impotência, a impossibilidade de encontrar no meio ambiente um lugar de acordo com suas próprias idéias, de escolher seu próprio gênero de trabalho, de defender seus direitos, de ordenar suas necessidades e, a fortiori, de influenciar, através de uma escolha deliberada, as mudanças que ocorrem naquele ambiente. . . . Um analfabeto ignora as leis que poderiam protegê-lo, P. ex., as garantias outorgadas pela Declaração Universal no que tange ao policiamento, à justiça, ao casamento, ao trabalho, à participação na gestão da coisa pública e à supervisão dessa gestão. Ele se encontra completamente à mercê dos outros, ou melhor, à mercê da máquina de produção e administração que é impessoal. Para os que não podem ler, a sociedade moderna constitui um mundo tão incompreensível quanto o da natureza para nossos ancestrais abrigados nas cavernas, e o desamparo de ambos é praticamente o mesmo.[N 3]

A educação fundamental «não se exaure, entretanto, na simples alfabetização, mesmo porque "dar apenas alfabetização é quase o mesmo que não alfabetizar, pois a criança que apenas saiba ler retorna à ignorância inicial com uma facilidade e uma rapidez tais que tornam inútil o investimento feito em seu benefício"[N 4]. Daí porque tendem os países, na medida em que aumentam seus recursos materiais e humanos, a estender-lhe a duração»[C 8].

Esta «a razão pela qual entendeu o legislador brasileiro de 1971 de elevar de quatro para oito anos o tempo destinado ao cumprimento dos estudos fundamentais, pois evidentemente não pode o homem comum de hoje em dia, um homem que vai viver a luta tremendamente competitiva do ano 2000, ser preparado dentro dos modestos esquemas montados pela velha escola primária. Assim, "o ensino de 1.º grau, reza o art. 18 da Lei n.º 5.692, de 1971, terá a duração de oito anos letivos, e compreenderá anualmente, pelo menos, 720 horas de atividades"»[C 9].

Dirão alguns que «essa posição seria irrealista, pois numerosas unidades da Federação existem, e além delas os Territórios cujos sistemas de ensino são organizados pela União, em que não se chegou, ainda, a atingir a meta bem menos ambiciosa da universalização da escola primária, com quatro anos de duração. Embora esse fato seja incontestável, parece-nos que não procede a crítica em relação ao alegado irrealismo. Com efeito, um dos mais importantes princípios informadores da aludida Lei n.º 5.692 é o da progressividade, expresso em seu art. 72: cada sistema de ensino, o federal e os locais, fixará a maneira pela qual o antigo regime irá sendo paulatinamente substituído pelo novo, e estabelecerá os prazos para que as diversas metas sejam efetivamente colimadas. Assim se alguns sistemas poderão caminhar no sentido na universalização da escola obrigatória de oito anos com ritmo bastante acelerado (e já existem unidades federadas que atingiram plenamente esse objetivo), outras haverá que . caminharão mais lentamente, exigindo mesmo em alguns casos extremos, a interferência da União que atuará através dos mecanismos da assistência técnica e (ou) financeira e, ainda, da organização do sistema federal de ensino (Constituição, art. 177, caput e § 1.º)»[C 10].

Ademais, «não poderia o Brasil continuar na constrangedora situação em que se encontrava, colocando-se — conforme consta do Relatório Faure, publicado em 1972 — num dos últimos lugares entre os Estados Membros da UNESCO, ao lado apenas da Mauritânia e tendo abaixo de si, contentando-se com metas menos ambiciosas, unicamente o Laos[N 5]. Era indispensável que o País visasse alvo mais elevado, admitindo embora que, conforme as circunstâncias, se transigisse com a realidade aceitando-se índices mais modestos na duração da prestação educacional básica»[C 11].

De uma forma ou de outra «será sempre através da educação fundamental que se forjará o homem comum de amanhã, "o cidadão cuja forma de ser, cuja maneira de agir e pensar, cuja capacidade de fazer representarão uma das mais sólidas garantias da sobrevivência e do desenvolvimento da Nação. Pois se é bem verdade que só nos graus ulteriores do ensino, máxime no de nível superior, é que se torna possível a formação das elites — e sem elites pensantes e dirigentes não há povo que se possa auto-conduzir — é exato também que as elites pouco ou nada podem fazer se a grande massa dos cidadãos não tiver recebido aquele mínimo de educação que lhe permita compreendê-las, aceitá-las e acompanhá-las. Serão elas como moinhos a girar no vazio, a despender energia sem gerar qualquer espécie de produção"[N 6]»[C 12].

Essas «palavras nossas reproduzem, sem a precisão e a singela beleza das de A. F. de Almeida Júnior, o que o grande educador teve oportunidade de escrever em 1959 num de seus inesquecíveis trabalhos dedicados precisamente à escola primária: "De que vale . . . dar às Universidades uma organização perfeita, se continua mau o ensino primário? Numa democracia, sem ensino primário generalizado e eficiente, não pode haver ensino médio que valha. Sem este o ensino superior não justificará alcançar o nome que lhe damos. É a lição da experiência. Os países modernos que se honram de um sistema escolar condigno, de nível superior, possuem todos, invariavelmente, como sementeira e fonte de energia de suas universidades, um sistema educacional primário denso e prolongado. É o caso da Alemanha e da França, da Inglaterra, dos Estados Unidos e do Canadá; é o caso da Rússia soviética que, a despeito de jactar-se de democracia que não entendemos, assenta o seu ensino superior na sólida base de uma escola obrigatória de dez anos, abrangendo na mesma seqüência os cursos primário e de grau médio. Inversamente, onde quer que encontremos um mau ensino primário, podemos assegurar, mau também é o ensino superior"[N 7]»[C 13].

Situa-se «na mesma linha de pensamento o príncipe dos educadores brasileiros, Anísio Teixeira, para quem "há que virar pelo avesso a nossa filosofia da educação", de tal forma que a escola fundamental seja "a mais importante escola do Brasil, depois a escola média e depois a escola superior", acrescentando»[C 14]:

As civilizações fundadas em elites cultas e povos ignorantes prescindiram da escola primária. As sociedades constituídas por privilegiados e multidões subjugadas também sempre prescindiram da cultura popular. As democracias, porém, sendo regimes de igualdade social e povos unificados, i. e., com igualdade de direitos individuais e sistemas de sufrágio universal, não podem prescindir de uma sólida educação comum, a ser dada na escola primária, . . . destinada a preparar o cidadão nacional e o trabalhador ainda não qualificado e, além disto, a estabelecer a base igualitária de oportunidades, de onde irão partir todos, sem limitações hereditárias ou quaisquer outras, para os múltiplos e diversos tipos de educação semi-especializada e especializada, ulteriores à educação primária.[N 8]

O abandono intelectual perante a lei civil

Antes de merecer a atenção da lei penal, «o dever de promoverem os pais a educação dos filhos menores já constituía objeto de cogitação do nosso direito privado. Assim é que o CC insere entre os deveres de ambos os cônjuges "o sustento, guarda e educação dos filhos" (art. 231, IV), dizendo competir aos pais, quanto à pessoa dos filhos, "dirigir-lhes a criação e educação" (art. 384, I). Diz ainda que se o pai ou mãe faltar aos deveres paternos deverá sofrer, entre outras sanções, a da suspensão do pátrio poder (art. 349), e que perderá o pátrio poder aquele que deixar o filho em abandono (art. 395, II), podendo este ser e ordem material, intelectual ou moral. Estatui mais que o pai ou a mãe podem ser coagidos a prestar alimentos aos filhos (art. 397), os quais devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (art. 400), entendendo-se que entre essas necessidades se inclua a de receber educação. Finalmente, estabelece que em caso de desquite o juiz fixe a quota com que, para a criação e a educação dos filhos, deve concorrer o cônjuge culpado, ou ambos, se um e outro o forem (art. 321)»[C 15].

A que gênero de educação se referem os dispositivos acima quando mencionam os deveres que aos pais incumbem em relação aos filhos menores e quando prevêm sanções para os casos de seu não cumprimento? Apenas à educação fundamental ou também à dos graus subseqüentes?

A doutrina não tem cuidado especificamente desse assunto que, no entanto, é de significativa importância. Mas a jurisprudência vem interpretando e aplicando aqueles dispositivos de maneira a traduzir o seguinte pensamento: embora incumba aos pais, dentro dos limites impostos por suas condições sociais e econômicas, proporcionar aos filhos menores educação em grau adequado à sua capacidade e aos seus talentos, podendo a tanto ser compelidos pela via das ações de alimentos, só se lhes aplicarão as sanções mais graves consistentes na suspensão ou na perda do pátrio poder quado indevidamente deixaram de lhes propiciar a educação comum, hoje entre nós educação de 1.º grau. Pois só essa, pela sua importância em termos pessoais e sociais, é obrigatória ex vi legis.[C 16]

O abandono intelectual no CP de 1940

Não poderia, evidentemente, o direito penal brasileiro permanecer inerte ante o fato, freqüentíssimo no Brasil na fase correspondente à elaboração do vigente estatuto punitivo, de permitirem os pais que permanecessem mergulhados nas trevas da total ignorância os próprios filhos. Daí a incriminação da conduta definida no art. 246 in verbis:

 


Trata-se, «diz Romão Cortes de Lacerda, comentando-o em 1947, de "um dispositivo inteiramente novo em nossa legislação penal"[N 9]. É ela, afirma Heleno Cláudio Fragoso, em 1959, "uma figura de delito nova no direito penal brasileiro, não constando mesmo dos projetos de Alcântara Machado ou Sá Pereira. Foi introduzida pela comissão revisora. No direito estrangeiro havia precedentes na legislação penal de alguns cantões suíços e do Chile"[N 10]»[C 17].

Vamos proceder à análise do citado dispositivo, estudando-o no que tange aos seguintes pontos mais significativos: sujeito ativo; sujeito passivo; elemento material; elemento subjetivo; momento consumativo; causas de exclusão da antijuridicidade; pena e ação penal; prejudiciais civis.

Sujeito ativo

Sujeito ativo do crime «são os pais, o que deflui da própria definição da figura, a qual alude especificamente ao filho, não ao descendente. Por essa mesma razão não é abrangida a figura do tutor, embora lhe caiba nos termos da lei civil, entre outros, o dever de dirigir a educação do pupilo, assim como o de lhe prestar alimentos conforme seus haveres e condições (CC, art. 424, II). Não distingue a lei as posições do pai e da mãe, mesmo porque na constância do casamento a ambos incumbe o dever de educar os filhos (CC, art. 230, IV), e a mulher, além de companheira e consorte, é também colaboradora nos encargos da família (CC, art. 240). Ademais, durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher, sendo certo que em caso de divergência — e esta poderá versar precisamente sobre a educação do filho — prevalecerá a decisão do pai, ressalvado porém à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da controvérsia (CC, art. 380)»[C 18].

O dever dos pais «permanece íntegro, mesmo nos casos de dissolução da sociedade conjugal. Se ocorre o desquite, esse "não altera as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos" (CC, art. 381). Na hipótese de morte de um dos cônjuges, "o pátrio poder compete ao cônjuge sobrevivente com todos os deveres a ele inerentes (CC, art. 382). Finalmente, o casamento embora nulo faz certa a paternidade para o efeito da prestação de alimentos (CC, art. 405), e esses incluem o necessário à educação do alimentado»[C 19].

Sujeito passivo

Sujeito passivo da infração será pois «o filho, não distinguindo a lei, para o efeito da tutela penal, entre os filhos sujeitos ao pátrio poder (legítimos, legitimados, legalmente reconhecidos e adotivos), de um lado, e, de outro, os naturais e espúrios não reconhecidos. O que nos autoriza a concluir que havendo prova idônea e aceitável de filiação, pode o filho, seja qual for a categoria jurídica em que se enquadre, figurar como sujeito passivo do crime de abandono intelectual. Contra esse nosso entendimento coloca-se a opinião abalizada de Romão Cortes de Lacerda para quem — entre os filhos espúrios — apenas teriam direito à prestação educacional os adulterinos reconhecidos na forma do Decreto-lei n.º 4.737, de 24-9-1942, hoje pela Lei n.º 893, de 21-10-1949[N 11]»[C 20].

Data venia «discordamos desse ponto de vista, o qual pretende colocar e resolver uma questão de direito penal com base apenas no direito civil, corno se aquele não tivesse caráter autônomo, original e constitutivo, mas meramente complementar ou sancionatório. Não se nega, é certo, que nos termos do art. 405 do CC a filiação espúria provada quer por sentença irrecorrível não provocada pelo filho, quer por confissão ou declaração escrita do pai, faz certa a paternidade apenas para o efeito da prestação de alimentos, não para os demais efeitos, entre eles o de residir o menor na companhia do progenitor, portar-lhe o nome, herdar-lhe os bens etc.»[C 21].

Mas «a obrigação de que trata o art. 246 do CP não se funda na lei civil. Trata-se de um dever que, no caso de filho espúrio não reconhecido, é acrescentado pelas vias penais ao de lhe serem prestados alimentos, dever cuja exigibilidade se verifica no momento em que, por qualquer meio de prova aceitável, fique suficientemente demonstrada a relação de filiação. Aliás, nem teria sentido que, feita essa prova, pudesse o pai responder pelo crime de abandono material — e o mencionado autor admite essa possibilidade[N 12] — e não pelo de abandono intelectual, máxime se considerarmos que os alimentos hão de contemplar verbas destinadas a todas as necessidades do reclamante, entre elas as de ordem educacional»[C 22].

Elemento material

Dentro da «perspectiva em que se colocou o Código de 1940, que era a oferecida pela Constituição de 1937 e pelas leis do ensino vigentes àquela altura, o elemento material da infração estava representado pelo não cumprimento, pelo pai, do dever de prover à instrução primária de filho em idade escolar. Se o legislador não merece críticas por haver escolhido a expressão instrução primária para significar o grau de ensino sobre o qual recai a obrigatoriedade — pois instrução, conforme se vê nos léxicos, significa precisamente ensino — não se pode dizer tenha sido feliz ao lançar mão dessa outra, idade escolar, para fixar no tempo os limites da mesma obrigatoriedade»[C 23].

Realmente, «embora a Carta de 1937 firmasse o princípio segundo o qual "o ensino primário é obrigatório" (art. 130) não estabeleceu os marcos etários dentro dos quais se situaria obrigatoriamente a escolarização. Daí porque, apesar de haver entre os educadores um consenso sobre a conveniência de se escolarizarem as crianças aos sete anos de idade, ficava a matéria na dependência do que, a respeito, dispusessem as legislações locais, havendo assim ao lado de sistemas em que a obrigatoriedade se impunha a partir dos sete anos outros em que a imposição só se apresentava mais tarde. Nessas condições, o pai que negasse ao filho de sete anos a prestação educacional básica praticaria ou não o delito definido no art. 246, conforme se encontrasse em uma ou outra unidade da Federação. É o que observa Romão Cortes de Lacerda comentando o que seja idade escolar: "Não se indicando essa idade, deve-se recorrer, para saber qual seja, às leis e regulamentos do ensino"[N 13]. E João Bernardino Gonzaga: "Idade escolar é aquela prevista como tal nos regulamentos de ensino. Em São Paulo é a de sete anos, momento em que a criança deve iniciar a escola primária"[N 14]»[C 24].

Entretanto, «a entrada em vigor das Constituições de 1967 e 1969, assim como da Lei n.º 5.692, de 11-8-1971, alterou aquela perspectiva inicial vindo seus preceitos a afetar o próprio elemento material da infração em causa. Com efeito, a Carta de 1969 através de seu art. 176, § 3.º, II, o qual modificou a redação do art. 168, § 3.º, II, da de 1967, assim dispôs: "o ensino primário é obrigatório para todos, dos sete aos quatorze anos, e gratuito nos estabelecimentos oficiais". De seu lado, a Lei n.º 5.692 fundiu os antigos ensino primário e médio de nível ginasial num só ensino — o de primeiro grau — com oito anos de duração, fazendo-o obrigatório dos sete aos quatorze anos em todos os sistemas de ensino, tanto o federal quanto os locais (art. 1.º, § 1.º, art. 18 e art. 20)»[C 25].

Destarte, «a figura delituosa que estamos estudando adquiriu novas dimensões materiais dado o fato de haver sido duplicada a duração da obrigatoriedade escolar e, de outro, ganhou maior nitidez, cessando a indefinição ligada ao conceito de idade escolar, a qual cedeu passo à precisão da fórmula utilizada pelo legislador para determinar a faixa etária dentro da qual se situa a obrigatoriedade. Nessa nova perspectiva o elemento material da infração passou a ser o não-cumprimento, pelo pai, do dever de prover ao ensino de primeiro grau de filho com a idade de sete a quatorze anos. A Lei n.º 5.692/71 prevê, no entanto, a hipótese de não poderem todos os sistemas oferecer desde logo, ao seu alunado, os oito anos completos de escolarização. Nesse caso, a obrigatoriedade iniciada aos sete anos irá até a idade que haja sido fixada pelas normas de cada sistema, na forma indicada pelo art. 72 da mencionada Lei. Nesses termos deverá ser reajustada, em cada caso, a figura criminosa em sua materialidade: nas unidades federadas em que a escolarização não ultrapasse, P. ex., os seis anos de duração, cessará o dever do pai quando o filho houver concluído a sexta série, mesmo que este não haja ainda atingido os quatorze anos»[C 26].

Uma última questão Interessante ligada ao elemento material da infração é a contida na seguinte pergunta: estará ou não caracterizado o delito de abandono intelectual quando o pai, ao invés de matricular o filho na escola, oferece-lhe no próprio lar a educação de primeiro grau?

Dificilmente, a questão se apresentará fora da perspectiva fixada pelos dois tópicos que a seguir abordaremos: o do elemento subjetivo e o da exclusão da antijuridicidade. Pois se o pai, P. ex., assim procede em razão de justa causa (porque não há escola nas proximidades, porque o ensino aí ministrado é de má qualidade, porque a criança é doente ou enfermiça e não se pode locomover, e em outros casos congêneres), não haverá como falar no crime em tela.[C 27]

Mas afastadas essas hipóteses qual o estrito conteúdo da prestação educacional?

A questão se nos apresenta como passível de controvérsia, mesmo porque a legislação do ensino admite a equivalência, aos de 1.º grau, de outros estudos cumpridos em regimes diversos, equivalência essa objeto de bem elaborada jurisprudência dos Conselhos de Educação, órgãos normativos dos sistemas de ensino federal e locais. Assim, os estudos regulares feitos em seminários religiosos, em estabelecimentos militares, em escolas de países estrangeiros, podem conforme o caso obter declaração de equivalência aos de 1.º grau (Lei n.º 5.692 de 1971, art . 21, parágrafo único). Daí porque, alargando um pouco mais essa abertura, perguntam-se alguns se os mencionados estudos poderiam ser feitos também no lar, tanto mais que preceito constitucional de há muito aceito entre nós estatui que a educação "será dada no lar e na escola" (Constituição de 1969, art. 176).[C 28]

Quer-nos parecer, entretanto, que «a intenção do legislador brasileiro é a de obrigar o pai a escolarizar o filho, ou seja, oferecer-lhe a educação fundamental na escola, não fora dela. Pois só aí pode ele, convivendo intimamente com os colegas e respectivas famílias, participando das atividades desenvolvidas por essa agência educativa, formar integralmente sua personalidade, preparando-se para a vida em sociedade. Aliás, não fosse assim, não haveria como justificar a expressão — idade escolar — utilizada pelo legislador ao estruturar a figura definida no art. 246 do CP. Idade escolar, ao que tudo indica, significa aquela em que deve ter lugar a entrada na escola»[C 29].

Elemento subjetivo

Elemento subjetivo do delito «é o dolo genérico, ou seja, a vontade dirigida ao não-cumprimento do dever de oferecer ao filho na idade da escolarização obrigatória, a prestação educacional básica. É penalmente irrelevante a conduta culposa em que a omissão derive, P. ex., de negligência»[C 30].

Momento consumativo

Verifica-se «o momento consumativo quando, tendo o filho completado sete anos de idade, deixa o pai de tomar as providências necessárias à sua escolarização elementar. Dada a natureza da infração — um delito omissivo e permanente — nem sempre será fácil, na prática, concluir pela realidade de sua consumação, seja porque nem todos os atrasos verificados no cumprimento da prestação educacional sejam relevantes do ponto de vista penal, seja porque enquanto não ocorra o termo final da obrigatoriedade sempre poderá o faltoso alegar que se achava prestes a cumprir a obrigação. Daí a prudência com que precisa agir o juiz ao dar a infração por caracterizada, fugindo a dois erros igualmente graves: o de punir quaisquer atrasos e o de justificar quaisquer contemporizações. Para esse efeito deverá ele analisar e pesar todas as circunstâncias que cercam o fato, inclusive bem estudar o elemento subjetivo da infração. Pois esta só pode ser tida e havida como consumada quando o sujeito ativo deixa transparecer inequivocamente sua vontade de, sem justa causa, não dar cumprimento tempestivo à obrigação»[C 31].

De qualquer forma «não nos parece assistir razão àqueles que, como Edgard Magalhães de Noronha e outros, sustentam só estar consumado o crime quando o sujeito passivo "ultrapassou a idade escolar sem que lhe fosse ministrado o ensino primário", hoje de primeiro grau[N 15]. Para esses o crime não estaria caracterizado se o pai, P. ex., matriculasse na escola de primeiro grau filho com treze anos e onze meses de idade pois teria tomado essa providência antes de cessar a duração da obrigatoriedade»[C 32].

De nosso lado «entendemos que o dever imposto ao pai de proporcionar ensino fundamental ao filho há de ser colocado nos mesmos termos em que se põe o direito do filho a receber a educação desse grau. Ora, a criança tem direito a oito anos completos de escolarização, dos sete aos quatorze anos de idade, não a um ou mais meses ou a uns poucos anos inseridos entre aquelas duas idades. E como esse direito já se afirme aos sete anos, não haverá como retardar-lhe a satisfação a pretexto de que o sujeito ativo tem a possibilidade de atendê-lo às vésperas da data em que se lhe verifique a extinção, pois isso redundaria no seu completo esvaziamento ou aniquilamento. A menos que ocorra justa causa, o que já constitui outra questão a ser estudada»[C 33].

Sobre o tema «e com absoluta procedência assim se manifesta João Bernardino Gonzaga: "Evidentemente, não basta que o menor já tenha atingido os sete anos e não o envie à escola o pai para que se possa falar em infração à lei penal. O juiz, neste ponto, deve agir com extrema prudência aguardando um razoável lapso de tempo somente após o qual bem se defina a inobservância do apontado dever. Nem é possível fixar-se a priori qual o período de tempo. Será uma demora suficiente para revelar o dolo do sujeito, ou seja, sua intenção de não prover à instrução do filho quando lhe era possível fazê-lo"[N 16]»[C 34].

Causas de exclusão da antijuridicidade

O dispositivo «inclui no tipo, como elemento normativo, a falta de justa causa: se houver justa causa, a critério do juiz, para o não-cumprimento da prestação educacional básica, faltará tipicidade ao fato o qual será irrelevante do ponto de vista penal. Repete-se aqui a solução já utilizada em relação ao abandono material definido no art. 244, em que inexiste a própria figura criminosa se estiver presente essa causa de exclusão da antijuridicidade. Comentando-o, assim se manifesta João Bernardino Gonzaga: "Inseriu-se, pois, no próprio âmbito do tipo uma causa de exclusão da criminalidade que, pela sua amplitude e flexibilidade, não se confunde com as justificativas previstas no art. 19 do Código. Cobre o campo dessas justificativas e vai além, permitindo ao juiz excluir a criminalidade da conduta toda vez que não seja razoável exigir do sujeito atitude diversa"[N 17]»[C 35].

A doutrina «e os poucos julgados recolhidos pelos repertórios de jurisprudência aludem aos seguintes casos de justa causa: inexistência de escola ou insuficiência de vagas; precariedade do sistema de transportes; má situação econômica da família; doença na pessoa do sujeito passivo ou de outros membros do grupo familiar, impedindo ou tomando impossível ou extremamente difícil, àquele, frequentar a escola. E assim por diante, numa extensa gama de hipóteses que vão desde a força maior até a inexigibilidade de outra conduta»[C 36].

A inexistência de escola na localidade, «assim como a insuficiência de vagas na rede escolar existente são porém as causas que mais frequentemente impedem aos pais o cumprimento do dever de assistir intelectualmente os filhos, na idade da escolarização obrigatória. O fenômeno, aliás, não é só brasileiro. O Relatório Faure, da UNESCO, num anexo intitulado O Analfabetismo no Mundo, Hoje e Amanhã oferece-nos interessantes considerações a respeito de um fato aparentemente paradoxal: o de que, apesar de estar baixando, continuamente, a taxa mundial do analfabetismo, continua aumentando em termos absolutos o número de analfabetos, e isso em virtude da constante elevação da taxa de crescimento demográfico»[C 37].

A redução da taxa do analfabetismo, «diz o Relatório, deve-se aos "esforços desenvolvidos pelos Estados membros do mundo inteiro em matéria de extensão do ensino primário e de programas de alfabetização de adultos". E tudo indica que ela continuará a decrescer regularmente, nos anos 1970-1979, mais talvez que nos decênios anteriores, dado o efeito combinado daqueles dois fatores e do envelhecimento da população. Entretanto, o número de analfabetos avaliado em 783 milhões no ano de 1970, quando a população mundial adulta era de 2.287 milhões, terá subido em 1980, quando essa população atingir 2.823 milhões, para 820 milhões. Assim, "o aumento considerável da população adulta de 1970 a 1980 continuará minando todos os esforços desenvolvidos pelos Estados membros para debelar o analfabetismo"[N 18]»[C 38].

Não estando cumprido, «pelos Poderes Públicos, o dever de tornar possível a todos o ingresso tempestivo na escola de 1.º grau, como poderão os pais cumprir o que lhes incumbe, de enviá-los à escola?»[C 39].

Pena

A pena cominada à infração «é a de detenção de quinze dias a um més, ou multa, de vinte centavos a cinqüenta centavos. Não houve lamentavelmente, em relação a essa infração, o reajuste da pena de multa em termos de salário mínimo local, o que entretanto aconteceu com o crime de abandono material ex vi do disposto no art. 21 da Lei n.º 5.478, de 25-7-1968»[C 40].

Ação penal

A ação penal «é pública (art. 102). Para o exercício da ação penal é indispensável a prova da relação de parentesco entre os sujeitos ativo e passivo, relação que, no caso, se traduz pela de filiação. Assim, se no decorrer do processo se apresentar dúvida, que o juiz repute séria e fundada, sobre a existência dessa relação, deverá ele, na forma prevista pelo art. 92 do CPP, decretar a suspensão da ação até que, no juízo cível, seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado»[C 41].

Prejudicial civil

Trata-se, como se vê, «de uma prejudicial civil, uma questão jurídica que, na lição de Edgard Magalhães Noronha, "se apresenta no decurso da ação penal, versando elemento do crime, e cuja solução, escapando à competência do juiz criminal, provoca a suspensão daquela ação"[N 19]»[C 42].

O abandono intelectual no CP de 1969-1973

O que acaba de ser dito «em relação ao crime definido no art. 246 do vigente estatuto penal é inteiramente válido no que tange à figura contida no art. 272 do Código de 1969-1973. Pois exceção feita da pena, a qual passou a ser de detenção até um mês, ou pagamento de cinco a quinze dias-multa, em tudo mais limitou-se a nova lei a repetir o que constava do direito anterior, fazendo-o mesmo ipsis litteris e reincidindo nas falhas a que vimos de aludir. Parece-nos, assim, que poderíamos concluir sugerindo a seguinte definição para o crime de abandono intelectual, objeto do art. 272 do novo CP Brasileiro»[C 43].

 

Referências

  • FRANÇA, Rubens Limongi et. al. Enciclopédia Saraiva do Direito: Volume 1 "a abstento". São Paulo: Saraiva, 1977. p. 239-251.

Citações

  1. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 239.
  2. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 239.
  3. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 239.
  4. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 239-240.
  5. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 240.
  6. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 240.
  7. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 240.
  8. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 241.
  9. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 241.
  10. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 241-242.
  11. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 242.
  12. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 242.
  13. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 242.
  14. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 242.
  15. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 243.
  16. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 243-244.
  17. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 244.
  18. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 244.
  19. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 244-245.
  20. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 245.
  21. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 245.
  22. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 245.
  23. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 245.
  24. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 246.
  25. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 246.
  26. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 246-247.
  27. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 247.
  28. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 247.
  29. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 247.
  30. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 247.
  31. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 247-248.
  32. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 248.
  33. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 248.
  34. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 248.
  35. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 248-249.
  36. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 249.
  37. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 249.
  38. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 249.
  39. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 249-250.
  40. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 250.
  41. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 250.
  42. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 250.
  43. ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, 1977; p. 250.

Notas

  1. Esther de Figueiredo Ferraz, Alternativas da Educação, Rio de Janeiro, José Olímpio Editora, 1976 (no prelo).
  2. Id., ibid.
  3. René Maheu, "One must first be able to read", in Illiteracy and Human Rights, UNESCO, 1969, Paris, pág. 7.
  4. Esther de Figueiredo Ferraz, op. cit.
  5. Edgar Faure e outros, La Educación del Futuro, Alianza/UNESCO, 1973, pág. 403.
  6. Esther de Figueiredo Ferraz, op. cit.
  7. A. F. de Almeida Júnior, E a Escola Primária?, São Paulo, Ed. Nacional, 1968, pág. 34.
  8. Anísio Teixeira, Educação não é Privilégio, São Paulo, Ed. Nacional, 1968, pág. 34.
  9. Romão Cortes de Lacerda, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Revista Forense, 1947, vol. 8.º, pág. 411.
  10. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, 2.ª ed., São Paulo, José Buchatsky Editor, vol. 3.º, pág. 743.
  11. Romão Cortes de Lacerda, op. cit.
  12. Id. ibid.
  13. Id. ibid., pág. 412.
  14. João Bernardino Gonzaga, "Do crime de abandono de família", in RT, 394/26.
  15. Edgard Magalhães Noronha, Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1966, vol. 3.º, pág. 410.
  16. João Bernardino Gonzaga, op. cit., pág. 26.
  17. Id., ibid.
  18. Edgar Faure e outros, op. cit., pág. 404.
  19. Edgard Magalhães Noronha, op. cit., pág. 431.