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Abandono liberatório

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Abandono liberatório, «figura de direito marítimo, aéreo e securitário, pela qual é lícito ao proprietário da embarcação ou aeronave, em caso de sinistro, dá-la por abandonada, ou seus restos, quer para efeito de haver a competente importância segurada, quer para evitar indenização por danos que possam causar a terceiros»[C 1]. Ato pelo qual, «para livrar-se das dívidas contraídas pelo capitão, em conserto, habilitação e aprovisionamento, seus proprietários ou compares abandonam o navio, bem como os fretes vencidos e a vencerem na respectiva viagem (CCom. art. 494)»[C 2].

 

Âmbito da figura

Em certos casos, «o titular de um direito real pode liberar-se de uma obrigação que o atinge por causa da coisa que é objeto desse direito, abandonando o direito real ao credor. Esses casos podem ser de três ordens: 1) quando a obrigação resulta de despesas feitas por causa da coisa ou de danos por esta causados; 2) quando a coisa está gravada por um ônus real; 3) quando se trata de obrigação propter rem»[C 3].

Uma hipótese da primeira categoria «é dada pelo abandono liberatório de navios, previsto no art. 494 do C. Com.: a qualificação como abandono liberatório é expressamente usada pela doutrina brasileira. Hipóteses desta ordem são típicas. Não é normal o devedor exonerar-se da obrigação abandonando a coisa que está na origem dessa obrigação ao credor. Só o poderá fazer quando a lei o admitir. O abandono liberatório de navios, porque surge integrado em matéria de direito marítimo e levanta problemas próprios, é o objeto de exame especial»[C 4]. Cf. Abandono do navio.

A segunda ordem de casos «verifica-se em relação a coisas que são gravadas por um ônus real: entendendo-se por ônus real um direito inerente a uma coisa cujo conteúdo essencial é o poder de exigir a entrega, única ou repetida, de coisas ou dinheiro, a quem for titular de um direito real de gozo sobre essa coisa[N 1]. A hipótese desta ordem que se encontra no direito brasileiro é a do art. 687[ ? ] do CC, respeitante à enfiteuse. O foreiro não tem em geral o direito de renunciar à sua posição; nem está exonerado de pagar o foro, pela esterilidade ou destruição parcial do prédio, nem pela perda, ainda que total, da produção deste. Nestas hipóteses, porém, a lei permite que o foreiro abandone o seu direito ao senhorio direto. Esta é uma pura hipótese de abandono liberatório, embora não haja o hábito de a qualificar como tal. As especialidades da figura serão analisadas em Abandono do prédio enfitêutico. Aqui examinaremos os traços que permitem, em geral, a integração da figura na categoria do abandono liberatório»[C 5].

Enfim, a terceira e última categoria de casos «diz respeito às obrigações propter rem: entendendo-se por tal obrigações que atingem o titular do direito real, submetendo-se a um regime particular e integrando-se no conteúdo do próprio direito real[N 2]. São hipóteses desta ordem o abandono da coisa perdida (CC, art. 604) e o abandono do prédio serviente ao dono do prédio dominante, nos casos em que o titular do prédio serviente se obrigou a custear as obras de conservação e uso da servidão (art. 699)»[C 6].

Não é hábito «no direito brasileiro falar de abandono liberatório nestes casos. Mas são estas as hipóteses tradicionalmente apontadas como tal. Já no direito romano nos surgem previsões de abandono a propósito de figuras que serão depois qualificadas propter rem, sendo a mais conhecida a respeitante à servidão oneris ferendi. O titular onerado podia liberar-se da obrigação de reficere parietem através do abandono da coisa. Os jurisconsultos romanos procuravam justificar o instituto com a alegação de que devedor não era o homem, mas a coisa[N 3]. Verificamos pois que o sujeito obrigado propter rem pode-se liberar abandonando o direito real, por força do qual está vinculado»[C 7].

Corretamente «se tem apontado aqui um ônus do titular do dever[N 4]. Este decai na sua situação jurídica com o fito de alcançar uma vantagem; mais concretamente, abandona um direito, para conseguir a liberação dum dever. A obtenção da vantagem está condicionada à realização do sacrifício. O abandono liberatório é um princípio geral das obrigações propter rem. Não o proclama em geral a lei, mas também não o nega. E a favor da generalização fala uma imponente tradição de séculos, aceite em todas as ordens jurídicas do sistema romanístico de direito, não obstante as referências legais serem sempre escassas. Não há motivo nenhum para supor que a lei brasileira pretendeu furtar-se a esse fundo comum»[C 8].

Verificamos pois que, «enquanto o abandono liberatório nas obrigações em geral e nos ônus reais só é admissível nos casos expressos na lei, nas obrigações propter rem deve ser admitido como um princípio geral. E, efetivamente, é a propósito destas que a figura ganha maior realce. Por isso serão estas que teremos particularmente em vista. Em todo o caso, o que vamos traçar é o regime comum do abandono liberatório, aplicável tendencialmente a todos os casos singulares»[C 9].

O abandono é feito em benefício do credor

I — Vamos pois dedicar-nos «com mais insistência à análise dos aspectos estruturais do instituto do abandono liberatório. Falamos em abandono liberatório, mas em que consiste? O sujeito passivo perdera o seu direito de modo tal que o abandono se integre no capítulo da renúncia? E quais são as repercussões desse ato sobre a posição do sujeito ativo? Coloca-se assim o problema do destino do direito abandonado, que pode ser abordado e resolvido independentemente das outras questões que surgem neste campo»[C 10].

II — Devemos começar por fazer «uma distinção. Por vezes, o objeto do direito está sujeito à elasticidade dum outro direito real. Seja o caso do usufruto, que está ameaçado pela propriedade; ou o da comunhão, em que cada direito está sujeito à pressão da posição dos outros consortes. Discute-se então se o abandono provoca a aquisição automática do direito abandonado por parte do titular do outro direito. É uma questão a que não estamos ainda habilitados a responder, uma vez que a sua solução depende justamente da noção que tivermos do regime normal do abandono liberatório. Vamos por isso estudar qual a regulamentação das hipóteses que consideramos normais: aquelas em que o direito a abandonar não é atingido pela elasticidade de nenhum outro direito. E seguidamente veremos se a regulamentação em causa convém às hipóteses restantes»[C 11].

III — Qual é, pois, «o destino do direito abandonado? Uma doutrina simples, para não dizer simplista, entende que a coisa abandonada fica sujeita à ocupação de qualquer pessoa. Pensam assim Fadda e Bensa, Baudry-Lacantinerie e Wahl, e outros autores[N 5]. Neste caso, o credor não seria favorecido sob qualquer aspecto. Poderia ocupar o prédio abandonado, mas nada teria a objetar se fosse precedido por um estranho. Em abono desta teoria, pode apresentar-se uma razão positiva e outra negativa»[C 12].

a) A razão positiva «é a própria terminologia legal. Fala-se em abandono, desistência, renúncia. . . Ora, o resultado da renúncia é a perda absoluta do direito em referência: a coisa deve tornar-se nullius»[C 13].

b) A razão negativa, digamos assim, «é a que resulta da crítica às doutrinas adversas. É princípio absoluto o de que ninguém se pode tornar proprietário contra sua vontade. Se a coisa não entra automaticamente no patrimônio do credor, é forçoso concluir que ela ficará nullius»[C 14].

IV — Essas «razões não convencem, e por isso a teoria não tem sido retomada na doutrina moderna. Vale, todavia, a pena examinar o ponto em pormenor, pois daqui lançaremos as bases para uma correta colocação do problema»[C 15].

a) O «dilema transmissão automática ou extinção do direito seria talvez adequado a uma situação anterior de atraso na elaboração do tema. Hoje, não tem qualquer justificação. A doutrina soube distinguir entre os dois pólos numerosos matizes, que proporcionam maior adesão à realidade positiva e mais perfeita satisfação dos interesses em jogo. Poderemos, portanto, passar sem preocupação sobre esta razão negativa, reservando-nos de proceder seguidamente à escolha entre as diversas posições possíveis»[C 16].

b) Desembaraçado o caminho, «devemos reconhecer sem rodeios que a doutrina em exame faria frustrar freqüentemente os fins do instituto. O titular abandona para conseguir a liberação dos débitos. Não é que o direito já não lhe interesse, como nas hipóteses normais de renúncia, mas quer conseguir um ulterior efeito, que está condicionado àquele sacrifício. Não há qualquer justificação para que o seu lugar passe a ser ocupado por alguém inteiramente estranho à situação. Pior ainda, não se atende em nada ao interesse do credor; não se aproveita, podendo-se fazê-lo, o instituto para trazer uma compensação à legítima expectativa que ficou frustrada com o abandono. Não há razão nenhuma, a não ser literal, para a defesa de semelhante opinião»[C 17].

e) Mas é nesta razão literal que «a doutrina se entrincheira, ao remeter para os preceitos legais. Acontece porém que é justamente através desses preceitos que a posição vem a ser batida de maneira mais radical. A lei não se limita a referir o abandono: fala também num beneficiário desse abandono. Assim, o art. 678 permite ao foreiro abandonar o prédio ao senhorio direto. Há um destinatário do abandono, o que logo afasta esta figura da renúncia pura e simples. O valor deste preceito ainda poderia ser posto em dúvida, alegando-se que a particularidade do caso reside em a coisa ser atingida pela elasticidade do domínio direto, que justificaria a aquisição pelo sujeito em conflito. Mas essa explicação não valeria já para o caso do art. 701. Aí se estabelece: "Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando a propriedade ao dono do dominante". Um abandono a alguém faz surgir necessariamente a figura dum beneficiário. O credor emerge da massa dos terceiros, toma uma posição especial que adiante tentaremos definir. O fato basta para podermos concluir que o chamado abandono liberatório não é integrável na renúncia pura e simples. O fim típico do devedor não é desinteressar-se do direito, é colocar o credor em situação favorável em compensação da extinção da dívida[N 6]»[C 18].

Não há transferência automática do direito

Todas as outras «teorias são concordes em que a posição do credor deve ser mais sólida que a de qualquer terceiro. Mas a divergência volta a reinar quando se pergunta em que se traduz praticamente esta superioridade»[C 19].

I — A doutrina mais antiga, «seguida ainda por alguns autores modernos[N 7], solucionava o problema pela atribuição automática ao credor do direito abandonado. O obstáculo mais árduo que esta doutrina deve defrontar é representado pelo princípio de que ninguém pode ser forçado a adquirir um direito contra sua vontade. De Luca procura derrubar o obstáculo. O credor duma obrigação propter rem sabe que o devedor tem à sua disposição o pagamento ou o abandono; pedindo o cumprimento, aceitou implicitamente ambas as formas. Se assim tivesse sido expressamente convencionado, o credor não poderia recusar esta forma de execução pelo abandonante: "a natureza do negócio jurídico não muda, só por o contrato, em vez de voluntário, ser coativo para o credor"[N 8]. De Juglart aperfeiçoou esta argumentação, considerando também a obrigação real. Esta é por natureza uma obrigação alternativa. O devedor tem à sua disposição duas prestações: pagar ou abandonar a coisa. Se preferir abandonar, dá-se a transferência automática da coisa para o patrimônio do credor[N 9]»[C 20].

II — Não nos parece que «valha a pena avançar muito profundamente na análise da construção que estes autores se esforçam por erguer em apoio das suas posições[N 10]. O próprio núcleo da teoria é fruto dum equívoco. Os autores raciocinaram como se a extinção automática da dívida só fosse compatível com a transferência automática do direito[N 11]. O nexo que realmente existe entre a liberação do devedor e o benefício do credor foi por esta doutrina construído em termos de simultaneidade e imperatividade. Não é assim, e bastam algumas considerações muito simples para disso nos convencerem. A ratio legis exige efetivamente que, com a prática do ato chamado de abandono, o devedor fique automaticamente liberado. Qualquer forma de aceitação do credor, que se requeresse ainda, equivaleria a tirar todo o significado ao instituto[N 12]. O abandono liberatório é um processo especial de liberação porque é independente dum acordo das partes. Se fosse necessário o consentimento do credor, nenhuma modificação se traria aos princípios gerais da extinção das obrigações. Seriam então incompreensíveis os preceitos legais em que esta particular forma de extinção é prevista. A extinção automática da dívida é pois uma conseqüência necessária da natureza do abandono liberatório. Mas deduzir daí que o direito abandonado se transfere ipso jure ao credor, é praticar em lógica um salto mortal. Nenhum interesse atendível leva a que o credor seja privado da sua normal liberdade de adquirir ou não adquirir. A lei permite que o credor receba uma compensação da perda que sofreu, mas não lhe impõe essa compensação. O princípio de que o credor não se torna proprietário sem o seu consentimento, como mera aplicação dum princípio geral, não precisa pois ser provado: basta a verificação de que não há razão nenhuma, de texto ou outra, para que seja afastado[N 13]. Mas, com isto, a tese da transferência automática afunda-se»[C 21].

III — Torna-se agora «fácil liquidar a teoria, surgida pelas necessidades de argumentação, que vê na obrigação real uma obrigação alternativa. A analogia nos efeitos não pode levar a esquecer o caráter normal do pagamento e o caráter excepcional do abandono. E note-se que não apreciamos a normalidade segundo um critério quantitativo. O pagamento é normal, porque para ele se dirige a relação; porque a lei organizou as coisas de modo a atingir-se aquele resultado. Por isso o pagamento é devido, e o abandono não o é. O devedor não tem duas prestações à sua escolha, está vinculado a uma única[N 14]. Só lateralmente a lei lhe concede um processo de deixar de ser devedor, fundado no abandono do direito por força do qual adquiriu essa qualidade. A argumentação que permite concluir que a dação em pagamento se não reduz uma obrigação alternativa vigora, por maioria de razão, neste setor. Mais possibilidades têm as teorias que encontram aqui uma obrigação com faculdade alternativa, ou uma dação em pagamento. Mas não vamos aprofundar agora esta análise. Podemos pôr, na verdade, o seguinte dilema»[C 22]:

a) se o abandono liberatório «é uma forma de renúncia, estas construções são pleonásticas. Debruçam-se sobre uma extinção de deveres que, afinal, teria o seu fundamento na própria extinção do direito real a que são acessórios»[C 23];

b) se o abandono liberatório «não é forma de renúncia, convém em primeiro lugar saber o que é e verificar depois qual o grau de adequação destas teorias à realidade»[C 24].

O direito real de aquisição

Dominum non habet sed habere sperat

I — Com este brocardo «se enuncia uma doutrina que abriu novos caminhos, permitindo a fuga do dilema: aquisição automática — vacância da coisa. Pretende-se salvaguardar a posição especial do credor sem lhe tirar a liberdade de aceitação. Estes dois objetivos são atingidos com a atribuição, ao credor, dum direito real de aquisição da coisa abandonada. A doutrina admite hoje a existência da categoria dos direitos reais de aquisição[N 15], o que nos dispensa de proceder à sua fundamentação»[C 25].

II — Procuremos descrever qual «o mecanismo a que, na opinião dos seus mais abalizados representantes, obedece este instituto. O devedor abandonaria o seu direito; mas a lei atribuiria ao credor não satisfeito um direito real de aquisição, que gravaria o prédio, permitindo-lhe antecipar-se à ação de quaisquer estranhos[N 16]. Não é pacífico se a coisa, em conseqüência do abandono, fica ou não nullius. Guilherme Moreira adota, ao que parece, a primeira posição. Os autores italianos pronunciam-se, porém, normalmente em sentido oposto. Messineo apresenta mesmo em abono desta opinião a alegação de que, caso contrário, o prédio nullius seria automaticamente absorvido no patrimônio do Estado[N 17]. Digamos de passagem que esta posição nos parece mais um recurso que uma correta aplicação dos princípios. Deve considerar-se nullius a coisa sobre a qual recai apenas um direito real de aquisição. A vacância duma coisa não é caracterizada pelo fato de sobre ela não recair nenhum direito, mas por estar sem dono, por não ser de ninguém[N 18]. Ora, não basta esta categoria de direitos reais para que a coisa passe a ser de alguém. Se o beneficiário pode vir a tornar-se dono, isso é a prova de que dono não é[N 19]. Deixemos porém este ponto, que não atinge o âmago do problema»[C 26].

III — Está na lógica da teoria que «o credor adquira o direito, uma vez praticado o ato da aquisição. Que acontecerá, porém, se o credor não tomar qualquer atitude? Os autores dividem-se. L. Coviello pensa que o prédio torna-se nullius passados trinta anos[N 20]. Cicu chega aos mesmos resultados, aventando a analogia com a herança jacente[N 21]. Já Messineo considera que existe um direito pessoal de apropriação, como tal prescritível em dez anos[N 22]. Se o credor manifesta a intenção de não adquirir, a coisa ficará à mercê dos estranhos[N 23]»[C 27].

IV — Esta teoria representa «um grande progresso em relação às anteriores. Numerosas críticas, que sobre aquelas se acumularam, deixam agora de ter cabimento. Não pensamos porém que se tenha atingido um resultado satisfatório. É sobretudo o estado de vacância (ou jacência, se se quiser) em que se coloca a coisa que nos não convence»[C 28].

a) Comecemos por notar «a insegurança que reina quanto à natureza e modo de exercício do direito do beneficiário. Messineo sustenta tratar-se dum direito pessoal de apropriação. Isso não é porém compatível com o fato de derivar duma relação real; e um direito pessoal não impediria a apropriação por terceiros, visto que a coisa não estaria afeta ainda a ninguém. Não se percebe afinal o que este direito veio acrescentar ao poder genérico de ocupar coisas abandonadas. Para as outras teorias, o direito (ou poder) de ocupar tem natureza real. Invoca-se a analogia com a herança jacente e deixam-se subsistir vários problemas graves[N 24]. Mas devemos reconhecer que, em si, esta analogia não é de repelir. Não se evita que em qualquer caso se venham a colocar os bens, por períodos mais ou menos longos, numa situação anômala, tão pouco conforme à preocupação legal de segurança e clareza na titularidade dos bens»[C 29].

b) Sobretudo, «admite-se que, em certas hipóteses, os bens venham a ficar nullius. É uma conseqüência que nos parece em qualquer caso de repelir, como veremos em crítica à teoria seguinte»[C 30].

O abandonante mantém a titularidade até à aceitação

I — Um passo em frente, «na solução destas dificuldades, é dado pelos autores que sustentam que o devedor mantém o direito mesmo após a prática do ato chamado de abandono. Digamos, desde já, que é uma posição que nos parece inteiramente de aplaudir. Por que é o devedor privado do seu direito real? Certamente, porque assim se dá uma compensação ao credor da perda sofrida. O sacrifício do devedor não deverá pois ultrapassar aquilo que for necessário para a satisfação do credor. Ora, ao credor nada interessa que a coisa se torne nullius; basta-lhe que em qualquer momento possa adquiri-la, graças ao direito real que lhe foi conferido com o ato do abandono. Mais ainda, a manutenção na titularidade do devedor oferece-lhe mesmo uma certa garantia de conservação da coisa, pois que o abandonante, tendo a esperança de não perder o direito, não se desinteressará do seu destino. Da mesma forma, a instabilidade que apontamos quanto à titularidade evita-se assim, ao menos nas hipóteses normais. O direito mantém-se no devedor até à aquisição pelo credor; sobrevinda esta, passa ao credor. O interesse social na continuidade do gozo dos bens vem, assim, a ficar totalmente satisfeito»[C 31].

II — Em contrário, «podem-se invocar textos legais. Como se justifica que se fale de abandono, renúncia, desistência, se o sujeito conserva afinal o direito? Um exame cuidadoso deve todavia demonstrar-nos que o argumento não tem valor. A lei não fala simplesmente em renúncia ou abandono: acrescenta que este ato deve beneficiar alguém. Vimos já as conseqüências que daqui se devem tirar quanto à exclusão da renúncia pura e simples. É a altura de precisar que, quando a lei fala em abandono ou renúncia a favor de. . . só pode significar o abandono do direito à disposição do credor, pela outorga a este num direito real de aquisição. Mas, uma vez que o direito fique assim abandonado à discrição do credor, permitindo-se-lhe livremente compensar-se da perda representada pela frustração do seu crédito, todas as finalidades legais estão satisfeitas. Nada se opõe pois a que o abandonante conserve o direito, até à sua efetiva transferência para o patrimônio do credor. Exigiu-se-lhe, em troca da liberação, um sacrifício: a renúncia aos poderes que são contrapartida do direito real de aquisição, que se outorga ao credor. A esta renúncia, e só a ela, se refere afinal a lei ao falar de abandono[N 25]»[C 32].

III — Esta colocação do problema «revela-se pois correta; mas isto não quer dizer que as construções em que tem sido integrada possam ser aceitas[N 26]. Pensa-se normalmente que o direito se mantém até à decisão do proprietário. Se essa decisão for positiva, evitou-se um hiato entre as duas titularidades; se for negativa, a coisa torna-se, então, nullius»[C 33].

1) Balbi afirma expressamente que «o ato do abandono não é uma renúncia nem uma transferência[N 27]. Mas deve-se notar que qualquer aperfeiçoamento técnico, que tenha sido trazido, repousa no fundo em soluções arbitrárias. Por que forçar o abandonante a manter a propriedade, enquanto é incerta a aceitação do credor, e tirá-la quando se verifica que o credor não quer aceitar? E não se pense que tal manutenção é praticamente irrelevante: o abandonante ficará sujeito a todos os ônus, enquanto a resolubilidade da própria situação pode tornar difícil ou impossível o gozo das correspondentes vantagens»[C 34].

2) Branca «não é mais convincente[N 28]. Começa por estabelecer que o ato de abandono é um ato unilateral receptício, que não é proposta de contrato; mas acrescenta imediatamente que este ato pode transformar-se, com a superveniência da aceitação do credor, em autêntica proposta[N 29]. Como se processa esta misteriosa metamorfose é segredo que nenhum autor posterior conseguiu desvendar[N 30]. Trata-se duma construção inteiramente arbitrária, toda dirigida à obtenção de certos efeitos que nem sequer são sempre desejáveis[N 31]. Não nos deteremos pois na sua análise. Há em qualquer caso, nestas teorias, um ponto que interessa realçar. Em certas hipóteses a coisa acabaria por ficar nullius; no nosso direito estaria pois sujeita à aquisição por qualquer pessoa. Esta conseqüência é indesejável, como seguidamente veremos»[C 35].

A coisa não se torna nunca "nullius"

Temos pouco a pouco chegado «a alguns pontos firmes na análise deste complexo instituto. Começamos por repudiar as duas teorias simplistas, da transferência automática e da renúncia pura e simples. Verificamos que a favor do credor se constituía um direito real de aquisição. Enfim, concluímos que o abandonante mantém a titularidade até à aceitação do credor»[C 36].

I — É a altura de dar um passo mais e estabelecer que, «mesmo que o credor se recuse a aceitar, o abandonante mantém a titularidade. Ou seja, em caso nenhum, em conseqüência do abandono liberatório a coisa se torna nullius. A isto nos conduz retilineamente a apreciação dos interesses que realizamos no número anterior. Dissemos que o devedor é privado do seu direito, para que se dê uma compensação ao credor da perda sofrida. O abandono é um ônus, não é uma sanção. Por conseqüência, se o credor não aceita, a perda do direito não tem razão de ser. É lógico que se exija ao devedor o sacrifício necessário à obtenção dos fins do instituto: nada mais. O sacrifício pedido ao devedor é pois menor do que aquele que uma leitura incauta dos textos legais poderia fazer supor. Menor, não porque não possa levar à perda do direito, mas porque essa perda não é fatal. É claro que na grande maioria dos casos o recurso ao abandono liberatório conduzirá efetivamente à perda do direito; até por isso se compreende que a lei fale em renúncia. Mas pode não levar e isso basta, para que procuremos uma solução mais razoável»[C 37].

II — Vimos já também que «nem os interesses do credor, nem o interesse social se opõem a esta solução. Algumas palavras quanto a este último aspecto. Não se pode argumentar com os interesses de estranhos. A ausência de eventual benefício de um não equivale a um prejuízo de todos. O público não tem nenhuma expectativa tutelável à aquisição dos bens, pois é inteiramente alheio à relação que gerou o abandono. Mais ainda: esta intromissão seria nociva. Aberkane nota que assim se poderiam constituir direitos praticamente injustificáveis, por exemplo, os resultantes da ocupação de estreitas faixas de terreno que tivessem sido abandonadas pelo devedor[N 32]. Se bem que os seus exemplos nem sempre possam ser aceites, o princípio é válido: ir-se-ia permitir a interferência de quem nada tem que ver com a situação de conflito, sem que se favorecesse a solução deste. Uma eventual intromissão de estranhos seria pois de todo alheia aos fins do instituto. Seria o resultado duma interpretação simplista da referência legal ao abandono ou renúncia. Mas o direito positivo não autoriza estas conseqüências. Um abandono ao credor não significa um presente de acaso a estranhos»[C 38].

III — Uma última teoria nos surge que «permite atingir este objetivo: a que encontra no ato chamado de abandono liberatório uma proposta de transmissão[N 33]. Nunca haveria lugar para a vacância da coisa, uma vez que esta só deixaria de pertencer ao devedor quando o credor se decidisse a celebrar o contrato de transferência do direito; e se, por hipótese, o credor não quisesse aceitar, a propriedade ficaria íntegra em poder do abandonante. Em ambos os casos, o direito só poderia reverter para um dos sujeitos ligados pelo vínculo creditício. Isso seria bastante mais justo que permitir a intromissão de estranhos, pelas razões que acabamos de referir. Não são claros os autores desta teoria, quanto ao caráter automático da liberação do dever do abandonante. Se fazem depender esta liberação da prática do ato de transferência, a teoria é sem mais de repelir, pois já vimos que os interesses em causa exigem a liberação automática. Vamos, porém, supor que se não passa assim, tornando a construção porventura mais perfeita do que a quiseram os seus autores. Infelizmente, a teoria em exame não soube juntar ao brilho destes resultados outros elementos igualmente sólidos. Mesmo com este aditamento, ela mostra-se incapaz de resistir à crítica. Porque se renunciou ao direito real de aquisição, a posição do credor não é eficazmente garantida. Ele não tem um direito que acompanhe a coisa; vai ficar pois dependente da boa ou má vontade do proponente quanto à efetiva celebração do contrato de transferência. Nomeadamente, parece que qualquer transmissão a título singular volta a pôr tudo em jogo. Isto seria incompatível com a acessoriedade que caracteriza as situações propter rem[N 34] — continuando-se a considerar antes de mais estas situações, que justificam a maior parte dos casos de abandono liberatório»[C 39].

Observações complementares

I — Estamos agora «em condições de abranger todo o complicado mecanismo do abandono liberatório. O credor deve ver criado a seu favor um direito real de aquisição, só assim se garantindo eficazmente a sua posição. A aquisição do direito tem caráter potestativo; o devedor não lhe pode criar quaisquer embaraços, pois a aquisição se fará independentemente da vontade deste. E como o poder potestativo do credor tem o mesmo caráter propter rem que caracteriza estas situações, em nada pode ser prejudicado com a transmissão do direito abandonado. Mas, como já vimos, a segurança da posição do credor não reclama a perda da propriedade do devedor. Satisfeito o interesse daquele, através do direito real de aquisição, pode-se atender ao interesse do devedor em alcançar uma situação melhor do que a de estranhos; em reduzir o sacrifício exigido»[C 40].

II — Deve notar-se que «o fortalecimento da posição do abandonante preocupara dois ilustres autores, Cicu e Aberkane»[C 41].

1) O primeiro, «após rebater algumas teorias menores[N 35], conclui que a coisa fica realmente nullius, ainda que sujeita ao direito de aquisição do credor. Simplesmente, afasta-se das opiniões correntes ao afirmar que o devedor retoma o seu direito se o credor não quiser adquirir, pois então desaparece a causa do abandono[N 36]. Esta explicação não pode ser admitida. Teremos ocasião de fixar adiante que a causa do abandono não abrange a aquisição por parte de outrem. Com isto se distingue o ato de abandono do de alienação[N 37]»[C 42].

2) Aberkane «retomou aproximadamente esta construção, se bem que tudo indique que não tenha conhecido a obra, muito rara[N 38], do mestre italiano. O credor, escreve ele, é livre de aceitar ou repudiar a devolução. Se não quiser aceitar, o direito voltará ao abandonante, que estará dispensado de qualquer prestação. Desta forma, conclui, o direito de que se abdica nunca ficará vago: ou o credor o aceita, ou regressa ao abandonante[N 39]. Esta construção não nos parece muito afinada. Como negar a vacância do direito, como faz Aberkane, se se exclui, quer a aquisição automática, quer a manutenção da titularidade pelo abandonante? E sobretudo, como explicar que o direito regresse ao abandonante se o credor não o adquirir? Se regressa, é porque fora perdido. Como se justifica então a reaquisição automática dum elemento que fora alienado?»[C 43].

III — Só há «uma possibilidade: é admitir que, afinal de contas, o direito nunca fora perdido. É a posição que adotamos, e que vem a redundar em benefício de todos[N 40]. Resta-nos agora afastar especificamente duas últimas críticas»[C 44].

1) Pode «considerar-se injusta a situação do devedor, que tem de manter um direito em que pode não estar interessado, e suportar os encargos inerentes, quando provavelmente a sua situação virá a ser liquidada pelo credor. Mas tal crítica assentaria numa desfiguração. Ninguém força o devedor a manter a propriedade. Justamente porque o abandono liberatório não é uma renúncia pura e simples, o titular conserva o poder, garantido por lei, de renunciar[N 41]. Se o fizer, a coisa ficará verdadeiramente sem dono; apenas será gravada por um direito real de aquisição, na titularidade do credor. E não se pense que assim entramos em contradição com o que dissemos atrás, ao repudiar a formulação corrente da doutrina do direito real de aquisição. O que criticamos foi, antes de mais nada, a possibilidade de intromissão de estranhos, que aqui está em absoluto excluída; e também a normalidade com que apareceriam coisas nullius, o que traria insegurança às relações jurídicas e não satisfaria a necessidade social de continuidade no gozo dos bens. Mas que uma renúncia verdadeira e própria recaia sobre bens nessas condições, terá de ser aceite por qualquer corrente»[C 45].

2) N. Coviello, «combatendo os que vêem no abandono uma proposta de transferência, enuncia uma crítica que se poderia aplicar também à nossa posição. Se a obrigação é real, diz, subsiste enquanto o obrigado é proprietário, e cessa com a extinção da propriedade. Não é possível supor que o abandono libere da obrigação sem produzir ao mesmo tempo a perda da propriedade: "como pode nascer o efeito, se falta a causa?"[N 42]. Não nos parece difícil combater esta posição. Ela resume-se à redução intransigente do ato de abandono a forma de extinção de direitos reais. Não acontece assim, como vimos; e é perfeitamente possível que a lei tenha criado uma forma de extinção da obrigação real, que não dependa da extinção ou transmissão do direito real a que esta é acessória. É o que, segundo nos parece, acontece nestas hipóteses»[C 46].

IV — Resta acrescentar que «o instituto conduz, nas hipóteses normais, a uma aquisição derivada do direito abandonado. Isto é evidente para a nossa posição, dado que a titularidade se mantém até o credor real impor unilateralmente a transferência do direito. Mas é também a conseqüência lógica de algumas das teorias que acabamos de expor. O problema da natureza desta aquisição põe-se para quem veja no abandono liberatório uma verdadeira renúncia. Maiorca defende decididamente tratar-se duma aquisição originária. Outros autores procuram porém escapar a uma conseqüência que se reconhece não ser satisfatória[N 43]»[C 47].

Objeto da extinção são débitos positivos já concretizados

I — Com o abandono liberatório «extinguem-se obrigações positivas, de dar ou de fazer alguma coisa. Tecnicamente, devíamos até falar antes em débitos positivos, pois estes podem não representar obrigações autônomas, mas sim trechos da regulamentação de um direito real. É o que resulta, não só do direito legislado, que prevê o abandono só em hipóteses de débitos positivos, como também duma ampla tradição histórica, oriunda do direito romano, que ideou o instituto para estas figuras»[C 48].

II — Não basta porém; «é necessário ainda que se trate duma relação já concretizada. Deve haver já um autêntico débito, não bastando a existência da relação de que esse débito derivará. A este propósito, convém referir o debate doutrinário tendente a apurar se o abandono libera unicamente de despesas futuras ou também daquelas que já deviam ter sido realizadas. O marco distintivo não é o do não-cumprimento, mas o da concretização do débito, logicamente anterior àquele. Pensamos que nada obsta a que o devedor se libere duma obrigação atual — um débito — por meio do abandono. A opinião contrária é freqüente na doutrina, mas o é sobretudo em autores que se não demoraram na análise da obrigação propter rem, pois é a propósito desta que o problema tem sido discutido. Pelo contrário, aqueles que o fizeram assentaram, já, que a concretização da obrigação não impede a liberação do devedor. São perfeitas as observações de Branca a este propósito. A renúncia, diz, abrange as despesas que deviam ser feitas. É este o sentido próprio, satisfatório, do abandono. Este só pode se referir a vínculos atuais, senão seria supérflua a norma em questão. E conclui, referindo-se à servidão, que não é necessário um artigo especial a dizer que, uma vez eliminado o vínculo não se é obrigado jure servitutis pelas despesas que vierem a ocorrer[N 44]. Mas deve se dar mais um passo e reconhecer que antes da concretização nem sequer é possível o abandono liberatório. Sobre o obrigado não pesa então nenhum dever atual. Poderá, se se quer livrar de incômodas cláusulas convencionais, praticar a renúncia pura e simples. Uma vez concretizada a obrigação, o abandono liberatório passa a ser possível. Cabe a qualquer titular, que se quiser pôr ao abrigo da eventualidade de arcar sozinho com as despesas realizadas, exigir a contribuição antecipada, como a lei permite fazer. Estas distinções têm interesse, até para o efeito de evitar fraudes, pois o abandono liberatório é um ato a título oneroso, e poderiam sob a sua capa esconder-se autênticas doações. A posição que sustentamos exclui radicalmente essa eventualidade. Se o titular não estava gravado por nenhum débito, a causa do seu ato não se encontra na liberação»[C 49].

III — No abandono liberatório «parte-se pois dum determinado débito, cuja extinção constitui a causa do ato de abandono. Mas os efeitos desse ato vão freqüentemente mais além. Havendo direitos em conflito, o abandono liberatório, se for aceito, provoca a extinção, não unicamente do débito que o provocou, mas de toda a relação jurídica complexa que unia os dois direitos. Compreensivelmente, pois se elimina a situação de conflito em que se fundava a relação. Isto contribuirá para a confusão, tão freqüente, entre abandono liberatório e renúncia. Bem vistas as coisas, porém, nenhum motivo há para isso. É que a extinção da relação complexa se não opera então em conseqüência da renúncia, mas por intervenção duma outra causa de extinção. É o que vamos mostrar seguidamente»[C 50].

Ato de abandono e renúncia

I — O poder de abandonar, «como faculdade ínsita no conteúdo de um direito real, é imprescritível. O ato de abandono é unilateral e potestativo. É ainda receptício, visto que, para ser eficaz, deve ser levado ao conhecimento de outrem[N 45]. É este um dos aspectos em que os atos de renúncia e de abandono liberatório profundamente divergem. Como se manifesta a vontade de abandonar? Nenhum significado especial tem o abandono material do prédio[N 46]. Este conduz ao não-uso, que constitui uma causa de extinção de direitos reais menores que penosamente vai sendo autonomizada da prescrição, mas que não tem nada que ver com o abandono liberatório. "É necessária e suficiente uma manifestação de vontade, que revista a forma requerida para os atos respeitantes aos direitos reais em causa»[C 51]. Sobre a registrabilidade do ato de abandono, Cf. Abandono do prédio enfitêutico.

II — Depois do que dissemos, «fácil é concluir que o abandono liberatório não é uma forma de renúncia. Dissemos já que o abandono nunca poderia representar uma renúncia pura ou simples. Alguns autores contrapõem, é certo, à renúncia verdadeira e própria, que denominavam abdicativa, uma renúncia translativa, em que enquadram o abandono liberatório[N 47]. Mas, ou se utiliza o mesmo critério que permitiu a distinção da renúncia dentre a pluralidade dos atos jurídicos — a causa — e então é incorreto falar-se de renúncia translativa, pois se confunde com a alienação[N 48], ou se utiliza um critério diverso, baseado nos efeitos jurídicos do ato[N 49] e então há sem dúvida uma aquisição em conseqüência do ato de abandono, mas isso não transforma evidentemente em renúncia um ato que na essência não o é»[C 52].

III — Isto permite-nos «outro progresso na indagação do sistema legal. O que dissemos até agora não basta para eliminar uma dúvida. Poderá perguntar-se para que se elaborou um sistema tão afinado, se o devedor alcança exatamente o mesmo efeito — a liberação — com a renúncia verdadeira e própria, tanto mais que lhe é indiferente que quem fique beneficiado seja o credor ou um terceiro. Dir-se-á que ao devedor convém mais utilizar o abandono liberatório, dada a possibilidade, que subsiste, de o credor não aceitar a devolução. O argumento, válido em abstrato, não o será tanto na prática. Certamente, é caso raro alguém não aceitar esta atribuição patrimonial[N 50]. Na hipótese de o proprietário dominante abandonar o seu direito para se livrar dos encargos da servidão, terão sem dúvida de suceder-se milhares de casos antes de se encontrar um em que o abandonatário se tenha recusado a aceitar»[C 53].

IV — Temos dito que «as disposições legais seriam inúteis se o tipo considerado fosse urna renúncia. Os princípios gerais fatalmente levariam à conclusão de que, com a extinção do direito real, se extinguem todos os elementos do seu conteúdo. A conjugação de todos estes elementos demonstra-nos que, para os débitos de prestação positiva, a lei não se contentou com criar um novo instituto ao lado da renúncia: veio inclusivamente excluir que o devedor se pudesse liberar renunciando. Na verdade, a lei, dizendo que o devedor se pode livrar, abandonando a favor do credor, quis significar que se não pode livrar abandonando pura e simplesmente. A lei veio trazer uma exceção aos princípios das relações jurídicas reais, impondo uma regulamentação mais adequada a estas hipóteses. Avulta aí a intenção de colocar o credor em melhores condições que qualquer estranho; esta intenção se ria lograda se a liberação se viesse a atingir sem qualquer benefício para o credor. Eis por que se torna lícita a utilização do argumento a contrario: se a lei permite a liberação nestas condições, é porque em todas as outras ela fica vedada. Insistimos: não queremos dizer que nestas hipóteses a renúncia não seja possível; o que queremos dizer é que não é possível a liberação do devedor através da renúncia. Esta extingue, como é forçoso, o débito real; mas o abandonante será sempre pessoalmente responsável»[C 54].

V — A conclusão a que chegamos «afasta-se radicalmente das concepções correntes. Costuma-se integrar o abandono liberatório na renúncia. Acabamos de verificar que o abandono liberatório é pelo contrário uma exceção aos princípios gerais da eficácia de renúncia. A isto nos conduziu a meditação acurada do instituto, que procuramos realizar despidos, quanto possível, de preconceitos e de espírito de sistema. Isto não nos leva a concluir que o exame do abandono liberatório se revela afinal inútil. A função primária que ele exerce em matéria de relações reais só torna aconselhável uma exposição dos princípios deste instituto. Vamos por isso prosseguir na análise de mais alguns pontos, que nos parecem indispensáveis para chegarmos a uma visão satisfatória»[C 55].

VI — Impõem-se antes «algumas observações terminológicas. Falamos de abandono liberatório e o que atrás dissemos justifica suficiente que o façamos. A expressão está hoje consagrada doutrinariamente, e a lei, como vimos, fala sempre em abandono. Mais do que reagir contra ela, devemos procurar esclarecê-la bem, de modo a evitar equívocos. Já vimos que por abandono a favor do credor deve-se entender abandono à disposição do credor. Este abandono não se confunde com outras figuras referidas aqui e além na lei brasileira. Nem com o abandono da posse referido no art. 520, nem com o abandono da propriedade móvel referido no art. 592, nem com o abandono da propriedade imóvel, referido no art. 589, III. Este último é uma figura híbrida, pois a propriedade do abandonante só se perde, nos termos do § 2.º, com a arrecadação do imóvel como bem vago e a sua passagem, dez anos depois, ao domínio do Estado»[C 56].

A inexecução da atividade em causa por parte do abandonatário

I — A posição adotada «é desde já a única que permite colocar corretamente um dos mais espinhosos problemas que a este propósito se levantam. Pergunta-se quais serão as conseqüências da não-execução do ato previsto por parte do credor que beneficiou do abandono. Caio reclama de Tício seu vizinho, a contribuição para as despesas de reparação do muro divisório, de que ambos são titulares. Tício respondei comunicando a intenção de abandonar o seu direito, para se eximir da prestação. A doutrina discute vivamente se Tício poderá de qualquer forma reagir, caso o credor, tendo adquirido o direito, não realize as reparações que se propusera[N 51]»[C 57].

II — A resposta «é compreensivelmente condicionada pelas soluções a que temos sido conduzidos nomeadamente quanto à necessidade dum ato voluntário do credor para a aquisição do direito. Seria por isso deslocado fazer uma exposição de opiniões alheias, fundadas em pressupostos diversos. Vamo-nos limitar a indicar o que deriva das posições tomadas, após uma exposição tendente a demonstrar que todas as saídas, até hoje tentadas, são falsas saídas. Até há pouco tempo, os autores olhavam a questão sob um prisma muito particular. Impressionados pela injustiça que representaria o enriquecimento do credor sem um sacrifício correlativo, procuravam encontrar motivos para inquinar o ato de abandono do devedor»[C 58].

III — Com esse fim, «surgiram a teoria da causa e a teoria da condição»[C 59].

1) Para a teoria da causa «a realização das atividades previstas foi a causa do abandono; se o beneficiário não as realiza, o ato de abandono pode ser anulado, por deficiência de causa. Com razão objeta L. Pinto Coelho que a causa foi evitar a contribuição para as despesas: o ato de abandono não está inquinado, pois o fim do agente realizou-se totalmente[N 52]. Na verdade, o ato do abandonante é unilateral; em nada depende de qualquer atitude posterior do beneficiário. A sua causa imediata está no abandono, seja qual for a estrutura deste; a causa mediata na liberação das despesas[N 53]. Mas é impossível estender o conceito de causa até à realização dum ato, no qual o abandonante não tem, normalmente, interesse»[C 60].

2) Para a teoria da condição, «deve-se considerar implícita no negócio de abandono uma cláusula acessória, subordinando a eficácia deste à realização das atividades invocadas pelo credor. Não se pode esperar que o abandonante ressalve expressamente a execução das obras. Esta ressalva será certamente raríssima. A teoria tem por isso de se contentar com uma condição tácita. Mas: a) ou tenta manter-se a base subjetiva, insistindo em que dos próprios termos do negócio deve resultar a intenção de incluir aquela condição[N 54]; b) ou se prescinde de qualquer apoio na declaração do abandonatário, com a alegação de que a condição corresponde à vontade tendencial das partes [N 55]. A teoria da condição não convence. Na sua primeira forma, revela-se normalmente insuficiente para o desempenho da função a que se dirige. Na segunda, a roupagem subjetiva redunda em pura ficção. Afinal, quer-se apenas significar que quadra à ordenação legal a submissão do negócio a esta condição. Em suma, tudo se passa no terreno objetivo, no desenvolvimento das conseqüências dos preceitos legais; num campo em que não interessam já as finalidades de cada contraente. A feição objetiva da teoria da condição molda-se nos termos da conditio juris. Mas falar em conditio juris é refugiar-se numa figura técnica de que se não apresenta o fundamento. O que teria interesse seria dizer por que está o ato de abandono sujeito a esta condição. A teoria é impotente para o fazer. As tentativas para inquinar nestas circunstâncias o ato de abandono não conseguiram atingir o alvo»[C 61].

IV — Os «autores mais recentes adotam outra tática. Falam diretamente numa obrigação do abandonatário de suportar os encargos que justificaram o abandono; ou, como vulgarmente se diz, de executar a obrigação. Mas os autores não são concordes ao estabelecer os limites desta obrigação»[C 62].

1) Balbi pensa que «o "credor está adstrito à realização do comportamento no qual consistiria a prestação que é objeto de obrigação ob rem, desde que o devedor conserve interesse nessa realização". Nos outros casos, em que o abandono faz perder ao credor todo o interesse na sorte do direito, não seria possível evitar o inconveniente duma exigência da contribuição unicamente com o fim de provocar o abandono[N 56]»[C 63].

2) Aberkane «não faz qualquer distinção. Depois de rejeitar as teorias adversas, afirma que, tendo presente a função e o fundamento da devolução do direito ao credor, a obrigação deste se justifica facilmente. Se a devolução visa satisfazer o credor real, é normal que a limitemos ao caso em que ele procura esta satisfação; ou seja, em que executa a prestação[N 57]. Também este caminho se revela ilusório. Basta pensar que, se se diz que o beneficiário deve executar a obrigação, é porque uma obrigação subsiste. Mas isso é contra o princípio essencial do abandono liberatório. O abandono extingue a obrigação do devedor, não transmite ao credor um débito a favor de si mesmo. Perante quem subsistiria semelhante obrigação? Perante o renunciante? Mas como, se o renunciante perdeu na maior parte das vezes todo o interesse na realização das obras? Todos os sistemas propostos se revelam assim incorretos. Mas remetermo-nos à anulabilidade do ato de abandono nas hipóteses de erro ou dolo[N 58] parece-nos um bem triste recurso»[C 64].

V — A solução do problema «exige que tenhamos presente, primeiro, que o devedor não perde automaticamente o seu direito após o ato de abandono; segundo, que a transmissão do direito é resultado dum ato unilateral do credor real. Ora bem, quanto a nós, o abandonante pode pedir, não a anulação ou resolução do ato de abandono, que é perfeito e não pode ser inquinado por circunstâncias posteriores, não a execução duma prestação em que não tem normalmente interesse, mas a rescisão do ato de aquisição do credor. Parece-nos que o segredo está na deslocação da análise, do ato de abandono do devedor, para o ato de aquisição do credor»[C 65].

VI — Comecemos por notar que «o interesse do devedor é evidente. Se foi o ato de aquisição que provocou a transferência do direito, anulado esse ato, o direito volta à sua titularidade. Pode-se dizer que o abandonante não tem afinal interesse na reversão. Se a perda foi a conseqüência duma vantagem — a extinção da obrigação —, a reversão do bem provocará o renascimento da obrigação. Não é assim. A obrigação ficou extinta com o ato chamado de abandono. O que o abandonante vai provocar é o regresso ao estado de coisas anterior ao ato de aquisição. Ou seja, ele fica com a titularidade do bem, o abandonatário com um direito real de aquisição»[C 66].

VII — Mas com «que base poderá o abandonante rescindir o ato de aquisição do credor? Poderá rescindi-lo, porque o ato não desempenhou a função para que fora destinado por lei. A causa do ato de aquisição não é operar um mero enriquecimento, mas compensar uma perda efetiva[N 59]. Se houve a aquisição, mas não houve o sacrifício correspondente, o fim para que a lei a admitiu falha. Surge então, por efeito de circunstâncias supervenientes, uma anomalia, perante a qual se deve permitir ao abandonante a rescisão do ato. Há na verdade aquela lesão dum interesse próprio[N 60] que está na base da rescisão[N 61]»[C 67].

VIII — Deste princípio deriva «a conseqüência de que o credor poderá sempre exercer de novo o ato de aquisição. Poderá exercê-lo, se assim o quiser, logo a seguir à rescisão. Mas é claro que, se agir de má fé, deve indenizar todos os prejuízos que vier a provocar. E a causa desta segunda aquisição não é diversa da da primeira; portanto o vício mantém-se, se as obras não forem efetuadas. Pensamos até que o devedor, pedindo a rescisão com fundamento na não-realização do ato que motivou a aquisição, tem sempre direito a ser indenizado dos prejuízos que tiver sofrido. Com efeito, o credor usou dum poder com função diversa da consentida por lei; apropriou-se dum bem, quando só estava autorizado a fazê-lo em determinadas condições. Trata-se duma intervenção na esfera jurídica alheia por própria conta e risco. Deve portanto indenizar os prejuízos daí resultantes. Inútil acrescentar que esta regulamentação é comum a todas as hipóteses de abandono liberatório: àquelas em que há disposição hierárquica ou contitularidade de direitos, assim como às restantes[N 62]. Da sua aplicação resulta a eficaz prevenção de fraudes, que doutra forma seria praticamente impossível. O instituto poderá assim aspirar a desempenhar na prática uma função muito mais considerável do que a que teve até hoje[N 63]»[C 68].

Referências

  • FRANÇA, Rubens Limongi et. al. Enciclopédia Saraiva do Direito: Volume 1 "a abstento". São Paulo: Saraiva, 1977. p. 251-272.
  • OTHON SIDOU, José Maria . Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. ISBN 85-218-0296-X. p. 2.
  • SANTOS, Washington dos . Dicionário Jurídico Brasileiro. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. ISBN 85-7308-458-8. p. 20.

Citações

  1. OTHON SIDOU, 2001; p. 2.
  2. SANTOS, 2001; p. 20.
  3. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 251.
  4. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 251.
  5. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 251-252.
  6. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 252.
  7. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 252.
  8. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 252.
  9. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 252.
  10. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 253.
  11. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 253.
  12. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 253.
  13. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 253.
  14. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 253.
  15. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 253.
  16. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 253-254.
  17. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 254.
  18. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 254.
  19. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 254.
  20. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 255.
  21. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 255-256.
  22. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 256.
  23. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 256.
  24. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 256.
  25. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 256.
  26. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 256-257.
  27. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 257.
  28. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 257.
  29. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 257.
  30. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 257.
  31. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 257-258.
  32. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 258.
  33. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 258.
  34. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 258-259.
  35. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 259.
  36. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 259.
  37. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 259.
  38. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 259-260.
  39. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 260.
  40. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 260-261.
  41. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 261.
  42. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 261.
  43. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 261.
  44. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 261.
  45. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 261-262.
  46. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 262.
  47. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 262.
  48. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 262-263.
  49. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 263.
  50. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 263-264.
  51. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 263-264.
  52. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 264.
  53. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 264-265.
  54. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 265.
  55. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 265.
  56. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 265-266.
  57. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 266.
  58. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 266.
  59. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 266.
  60. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 266-267.
  61. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 267.
  62. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 267.
  63. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 267.
  64. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 267-268.
  65. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 268.
  66. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 268.
  67. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 268.
  68. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 1977; p. 268-268.

Notas

  1. Cf. os nossos Direitos Reais, 2.ª ed., Lisboa, 1974, n.º 33.
  2. À modalidade particular de situações jurídicas propter remas relações jurídicas propter rem ou reais — dedicamos a nossa monografia As Relações Jurídicas Reais, Lisboa, 1962.
  3. D. 8, 5, 6, 2: "hanc servitutem non hominem debere, sed rem, denique licere domino rem derelinquere. . ."
  4. Cf. Messineo, "Note sulla rinunzia al fondo servente a scopo liberatorio", in Scritti Giuridici in Onore di Antonio Scialoja, vol. 3.º, pág. 299; Le servitù, Milão, 1949, pág. 167.
  5. Referidos em De Luca, Gli Oneri Reali e le Obbligazioni "Ob Rem", Roma, 1915, pág. 82.
  6. Adiante examinaremos mais desenvolvidamente a correlação entre abandono liberatório e renúncia
  7. Cf. Barbero, Delle Servitu Prediali, Florença, 1942, pág. 836, para quem o ato de abandono se deveria configurar como um negócio sobre o patrimônio alheio.
  8. Op. cit., pág. 83.
  9. Obligation Réele et Servitudes en Droit Privé Français, Bordéus, 1937, págs. 275 e segs.
  10. Como também não vale a pena examinar as dificuldades provindas da necessidade do registro para a transferência de imóveis, que pareceram a Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. 9.º, sub art. 701, n.º 6, suficientes para rejeitar a teoria.
  11. É expresso neste sentido Claps, Riv. Italiana per le Science Giuridiche, XXIl/40-50.
  12. Exige a aceitação Cunha Gonçalves, Tratado, t. II, vol. 11, n.º 1.761.
  13. Branca, Servitu Prediali, no Commentário ao Codice Civile Italiano de Branca e Scialoja, La Proprietà, pág. 576, assinala a impossibilidade de argumentar na base das hipóteses excepcionais de aquisição automática.
  14. Neste sentido, Germano, Trattato delle Servitu, 2.ª ed., Nápoles, 1902, vol. 2.º, pág. 415.
  15. Cf. os nossos Direitos Reais, ns. 151 e 257 e seguintes e Dias Marques, Lições de Direitos Reais, Parte Geral, Lisboa, 1960, vol. 1.º, págs. 175 e segs. Este autor nota que tais direitos se encontram dependentes de institutos jurídicos muito diversos e, portanto, previstos na legislação a propósito de cada um destes. É a falta de consciência da categoria que permite posições como a de Luca, op. cit., pág. 83. Depois de aplaudir a coerência da teoria em análise, objeta que a condição dum prédio nullius, que não pode ser ocupado porque espera determinado dono, não é positivamente admissível. É esta, porém, a característica de numerosos direitos reais de aquisição: a coisa não é de ninguém, pois se criou uma reserva a favor de um só.
  16. É aparentada a posição de Guilherme Moreira, As Águas no Direito Civil Português, 2.ª ed., Coimbra, 1960, vol. 2.º, pág. 136. Simplesmente o autor, fundando-se na afirmação de que não é possível a ocupação de imóveis, pensa que ao credor é apenas garantida a posse do prédio. e que essa posse tornará irretratável a vontade que pelo abandono se manifestou.
  17. Loc. cit. na nota anterior.
  18. Segundo a lei italiana, é claro. Veja-se op. cit., pág. 305.
  19. A vantagem desta teoria em relação à primeira vem, pois, a cifrar-se, não em evitar que a coisa se torne nullius, mas em evitar que, após o abandono, fique sujeita à apropriação por qualquer estranho.
  20. Neste sentido, Von Jhering, ao expor certos casos em que a Ordem Jurídica prepara a constituição dum direito futuro (Jherings Jahrbücher, 1871, vol. 10, págs. 459 e segs.), diz que os animais duma coutada são herrenlos, mas não rechtlos.
  21. Servitù Prediali, Nápoles, 1926, pág. 333.
  22. Servitù Prediali, Bolonha, 1931, pág. 288, justificando esta opinião.
  23. Servitù cit., pág. 167.
  24. Integram-se nesta corrente, além dos autores já citados, N. Coviello, Della Trascrizione, Brino, 1924, II, n.º 330; Barassi, I Diritti Reali Limitati, Milão, 1947, págs. 210-211. Este último autor é, porém, muito confuso, e não esclarece sé os estranhos podem ou não ocupar.
  25. Poderão eventuais interessados interpor algo de semelhante à ação de aceitação ou repúdio da herança? E antes de mais, como delimitar o círculo dos interessados?
  26. Assim se responde a Messineo, Note cit., pág. 306, que considera estranho que o legislador tivesse scomodato o instituto da renúncia se se referia afinal a fenômeno diverso. Mas note-se que ele próprio não pode deixar de reconhecer ao abandono liberatório uma certa autonomia: integrar-se-ia no tipo genérico da renúncia, mas distinguir-se-ia dela por numerosas características, que lhe são próprias (op. cit., pág. 298).
  27. Vamos deixar de parte unicamente a teoria que vê no ato chamado do abandono uma proposta de transmissão, a qual será examinada no número seguinte.
  28. Le Obbligazioni Propter Rem, Turim, 1950, págs. 121 e 195. Dissemos já que pela lei italiana os imóveis nullius revertem para o Estado; pelo que o autor tem de admitir esta consequência no caso de o credor não aceitar. Mas acrescenta que o Estado, querendo livrar-se das obrigações acessórias, pode, por sua vez, abandonar. Caso o credor não aceite de novo a coisa, mantém-se no patrimônio do Estado, mas a obrigação extingue-se. Esta descrição não é apenas arbitrária; é também contraditória. Mas não vale a pena analisá-la em pormenor.
  29. Servitù cit., págs. 575 e segs.
  30. Na verdade, ele diz expressamente que a transferência é resultado dum contrato de alienação, formado a posteriori, desconhecendo a solução de continuidade que há entre os dois atos.
  31. Por exemplo, Messineo, op. cit., pág. 307, diz ser inconcebível que uma renúncia se transforme, apos esgotar a própria eficácia, de ato unilateral em elemento dum ato bilateral. Contesta também — com razão — que se possa continuar a falar em renúncia abdicativa. Cf. também Salvi, "La donazione con riserva di usufruto", in Studi in Onore di A. Cicu, II, pág. 445, nota 70; e as nossas observações, infra, sobre a teoria da proposta de transmissão.
  32. Como quando (loc. cit., nota 3) contesta a afirmação de Cicu de que o devedor se libera no momento em que declara abandonar. Não haveria eficácia liberatória enquanto a coisa, por força da qual se é obrigado, se mantém nas mãos do abandonante.
  33. Éssai d'une Théorie Génerale de l'Obligation Propter Rem en Droit Positif Français, Paris, 1957, pág. 162.
  34. É a opinião de Bianchi e Pacifici-Mazzoni, citados em De Luca, op. cit., pág. 82. Pires de Lima, no relatório anexo ao Anteprojeto das Servidões para o novo CC, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, 1964, discorda, à pág. 30, do termo abandono, pois isso significaria que a propriedade ficava nullius; e propõe que se fale em renúncia a favor de. . . Se o outro não celebrar o contrato translativo de domínio, diz, não fica por isso dispensado de custear as obras. Vemos que também para o autor o abandono liberatório se traduz afinal numa proposta de transferência.
  35. Estas dificuldades manter-se-iam ainda que se admitisse a possibilidade de execução específica da obrigação de contratar, que teria sido assumida pelo abandonante, nos termos dos arts. 639 a 641 do CPC, pois continuaria a faltar a eficácia real.
  36. Que reduzem o abandono liberatório, quer ao abandono da posse quer à cessão do gozo (cf. a propósito Messineo, op. cit., pág. 304). O que até agora dissemos dispensa-nos de lhes dedicar menção especial.
  37. Servitù cit., págs. 290-291.
  38. O autor não consegue tampouco justificar a extinção da obrigação de contribuir para as despesas. Afirma ele, a propósito da renúncia ao fundo serviente, que a servidão se extinguiu ou por não-uso, ou pela renúncia implícita na recusa de adquirir (!). E conclui que, extinguindo-se a servidão, extingue-se também o ônus das despesas. A verdade é que a servidão não se extingue automaticamente (cf. Messineo, op. cit., pág. 304); e tampouco se desenha aqui uma renúncia. Cicu não poderá evitar que a pretensa revogação do abandono (por ausência de causa) importe a reaparição do dever do titular serviente, e portanto a inutilização do efeito específico que se quis atingir.
  39. São lições universitárias policopiadas.
  40. Op. cit., págs. 161/162. O autor nota que o principal interesse da explicação vem de o credor ficar adstrito à obrigação que deu lugar ao abandono. É um ponto que examinaremos depois.
  41. Neste sentido Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. 9.º, sub art. 701 , n.º 6. Mas o autor entende abandono, como abandono da posse, que teria apenas o efeito de suspender o poder de exigir o cumprimento da obrigação. Se voltasse a tomar posse ou transferisse o direito a outrem, ressurgiria o poder de o abandonatário. Vê-se que para esta concepção o abandono nunca provocaria a extinção da obrigação.
  42. Sob reserva do que adiante diremos quanto à correlação dos atos de renúncia e abandono liberatório.
  43. Trascrizione cit., n.º 330. No mesmo sentido, L. Coviello, Servitù cit., pág. 333.
  44. E assim, Messineo (op. cít., págs. 309-310) procura a solução numa analogia com a figura da herança jacente. O autor vê-se conseqüentemente forçado a atribuir ao ato de aquisição eficácia retroativa (págs. 310 e 313), o que nos parece pouco fundamentado (cf. também Cicu, op. cit., pág. 288).
  45. Branca, Serv. cit., pág. 577. No mesmo sentido: Laurent, Principes de Droit Civil, 3.ª ed., 1878, n.º 246; Germano, Serv. cit., vol. 2.º, pág. 426; Salis, Comunione, Turim, 1939, pág. 104; Aberkane, op. cit., pág. 158. Contra, Claps, que afirma que se não pode abandonar para evitar a contribuição para despesas já realizadas, e que foram devidamente notificadas. Doutra maneira, diz, permitir-se-iam imoralidades, pois o obrigado estaria à espera de saber o montante da contribuição para decidir se o abandono compensava ou não (Riv. cit., vol. 22, pág. 285).
  46. Cf. Messineo, Note cit., pág. 300, corrigindo assim a opinião expressa em Servitù cit., pág. 168.
  47. Cf. L. Coviello, Servitù cit., pág. 330; Breton, Rev. Trimestrielle de Droit Civil, 1928, págs. 261 e segs.
  48. Messineo, Note cit., pág. 300; De Luca, op. cit., pág. 87 (a renúncia translativa seria uma forma de alienação caracterizada pelo fim de transmitir a outrem).
  49. Barassi, op. cit., pág. 211; Betti, Negozio Giur. cit., pág. 299 (a renúncia ou é simples demissão, e não é translativa, ou coincide com a alienação).
  50. Tratar-se-á sempre duma classificação que não é científica.
  51. Que, como veremos, só muito vagamente vem acompanhada de encargos.
  52. Se o credor realizou primeiro as obras sozinho — e nada o impede de o fazer — e só agora vem reclamar a contribuição, a dívida não deixa de ser propter rem, mas este problema não se põe.
  53. Da Compropriedade no Direito Civil Português, Lisboa, 1943, vol. 2.º, págs. 269/270.
  54. Cf. a propósito as observações de Betti sobre o que chama a causa remota: Teoria Generale del Negózio Giuridico, 2.ª ed., Turim, 1955 (reimpressão), pág. 179.
  55. Pinto Coelho, Compropriedade cit., vol. 2.º, págs. 270-271.
  56. Breton, Rev. cit., pág. 346; De Luca, op. cit., págs. 84/85, com pouca segurança.
  57. Op. cit., págs. 193 a 195. O autor reconhece que dificilmente se pode imaginar uma impugnação por dolo.
  58. Op. cit., págs. 164 e segs.
  59. Como faz Salis, Communione, Turim, 1939, pág. 195.
  60. Isto de harmonia com as nossas concepções sobre a justificação do instituto do abandono liberatório e sobre a causa do ato de aquisição.
  61. Galvão Telles, Dos Contratos em Geral, 2.ª ed., Lisboa, 1962, pág. 348.
  62. Não se pensando assim, e considerando-se inatacável o ato de aquisição, ao abandonante só restará o recurso à ação do enriquecimento sem causa, que é admissível em geral. Note-se a propósito que o Código Civil alemão admite expressamente a extinção superveniente da causa da atribuição patrimonial (§ 812, 1).
  63. Para a caracterização destas figuras, que nos surgem entre as várias modalidades de solução de conflitos de direitos reais, ver os nossos Direitos Reais, ns. 88 e segs.