JURIS, A enciclopédia jurídica informa: ao utilizar nossos serviços, você consente com nossa Política de Privacidade e nossos Termos de Responsabilidade. Mais informações

Aberratio

De JURIS, A enciclopédia jurídica

juris.wiki.br

  Symbol stub class.svg  
Writing star.svg

Aberratio (do Latim crime aberrante), «via de regra existe plena correspondência entre fato idealizado-desejado e fato realizado. Vale dizer, quase sempre o agente responde por aquilo que desejou fazer e realmente fez. Casos há, entretanto, previstos pela lei, pelos quais o agente responde, não obstante a divergência entre o fato idealizado-desejado e o fato realizado»[C 1].

A estrutura objetiva

Premissas

Um dos «casos de divergência entre o representado-desejado e causado em que o agente responde pela consequência não querida, a título de responsabilidade objetiva é o delito (rectius: homicídio) preterintencional. Pouco importa que se trate, como pretendem uns[N 1], de uma diversidade limitada ao campo quantitativo, ou seja, quando o evento se apresenta mais grave, sem que mude a espécie ou o gênero do bem que se tencionava lesar; ou então que se trate, como sustentam outros[N 2], de uma divergência de caráter também qualitativo, de modo que o delito maior não se limita a acentuar determinados elementos do delito menor, mas acrescenta outros. Estamos sempre diante de uma consequência não desejada. Realmente, se o evento maior estivesse compreendido na vontade criminosa, não se trataria de homicídio preterintencional, e sim de homicídio doloso[N 3]»[C 2].

Não são poucos «os que entendem[N 4] que subsista uma identidade estrutural de tipo entre a aludida categoria dogmática da preterintencionalidade e os chamados crimes de duplo evento, i.e., aqueles crimes com respeito aos quais se estabelece um argumento de pena sempre que se verifique um ulterior evento, além daquele necessário à consumação. Outros[N 5], após sustentarem que o único caso de crime preterintencional é o homicídio preterintencional ou preterdoloso, destacam-no da categoria dos delitos agravados pelo evento. Quer-nos entretanto parecer que, sempre que o evento ulterior venha imputado ao agente somente se não desejado, inexiste qualquer diferença estrutural entre o crime agravado pelo evento e o delito preterintencional. Quer sob a angulação objetiva (em ambas as hipóteses passa-se de uma ofensa menos grave para uma ofensa mais grave), quer sob aquela subjetiva (em ambos os casos o evento mais grave não deverá ser desejado)»[C 3].

Outras hipóteses de «defasagem entre o pretendido e o obtido encontram-se nas legislações penais, como até mesmo em crimes circunstanciados, a menos que a maior quantidade delituosa tenha conteúdo exclusiva ou predominantemente psicológico[N 6]. Casos existem, ainda, de divergência entre idealizado e produzido, previstos pela norma, pelos quais se responde objetivamente pela consequência não desejada. Assim, no art. 53, 1.ª parte, o evento causado apresenta algo de diverso, sendo a pessoa visada uma e outra atingida, apesar da homogeneidade e consequente fungibilidade do bem ofendido. Na hipótese contida no art. 53, 2.ª parte, a consequência não querida apresenta o mesmo quid de divergência com relação à pessoa pretendida, e um plus, visto que, afora a pessoa visada, foi igualmente golpeada uma outra. Finalmente, no art. 54, produz-se evento qualitativamente diverso e juridicamente relevante, mudando consequentemente o nomem juris do delito realizado»[C 4].

Deixamos «de incluir entre as hipóteses de divergência aquelas alusivas ao nexo de causalidade porque, através de processo etiológico diverso do previsto, o agente realiza a mesma consequência que idealizara e desejara. A aberratio ictus, contida no art. 53, e a aberratio delicti, prevista pelo art. 54, compõem o que parte respeitável da doutrina[N 7] convencionou chamar de crime aberrante. Confrontemo-las»[C 5].

Pontos de contato entre "aberratio ictus" e "aberratio delicti"

A «ofensa à pessoa diversa daquela à qual a ofensa era endereçada (aberratio ictus, iactus, impetuc) acha-se descrita no art. 53 do CP: "Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao dispositivo no art. 17, § 3.º, 2.ª parte. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do § 1.º do art. 51"»[C 6].

O «evento diverso daquele pretendido pelo agente (aberratio delicti) encontra-se previsto pelo art. 54 do CP: "Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do § 1.º do art. 51"»[C 7].

Ambos «os tipos apresentam pontos em comum: a) discordância entre o desejado e o realizado; b) a discordância entre o desejado e o realizado deve-se a um acidente ou erro no uso dos meios de execução do crime. a) Na categoria em foco existe sempre uma divergência entre o evento idealizado-desejado e a consequência obtida, mas não querida. Tratar-se-á ou de consequência não desejada da mesma espécie daquela prevista e desejada, sem que venha a mudar o título do delito, embora o efeito da conduta venha a recair sobre pessoa diversa daquela contra a qual a agressão era endereçada (art. 53, 1.ª parte: pretende-se ofender Fulano e, ao invés, Beltrano foi atingido). Ou tratar-se-á de consequência de espécie diversa da idealizada e desejada pelo agente (art. 54, 1.ª parte: o agente propôs-se a danificar a vitrina de Fulano e, ao contrário, ofendeu a integridade física de Fulano ou de Beltrano). b) A divergência entre o pretendido e o realizado é devida a um erro que se verifica não na fase do juízo, mas no mecanismo da ação. Em outras palavras: a divergência entre o desejado e o produzido não depende de um defeito de percepção ou valoração da realidade, ou seja, de um erro que se desenvolve na fase de formação da vontade[N 8], e sim de um desvio que surge na atividade executiva subsequente, ou seja, quando a vontade se traduz em ato. Não se trata, pois, de um verdadeiro erro que, como tal, deverá recair no campo do juízo, no quadro do elemento psicológico do delito[N 9]»[C 8].

Superado «o momento estático da vontade e atingida sua fase dinâmica, seria quiçá preferível falar de inabilidade[N 10], ou mesmo de imperícia[N 11], se o termo não se prestasse a confusão de ordem dogmática. Como o erro tem lugar na fase executiva do crime, não há que falar em erro de pessoa. Este, em verdade, que constitui uma subespécie do error in obiecto[N 12], origina-se de uma falsa representação da realidade (erro de percepção), que intervém no processo de formação do dolo. A aberratio, pelo contrário, deriva de um erro executivo, que surge em um momento ulterior à ideação e à volição[N 13]. No error in persona, o agente vem a atingir pessoa diversa daquela que tinha intenção de ofender, que se haver equivocado a respeito da identidade do objeto, trocando uma pessoa por outra. Na aberratio, por sua vez, o agente individualiza de modo preciso o sujeito que tencionava ofender e contra ele desenvolve sua conduta, sem obter o resultado que tinha em mira pela aparição de uma causa desviadora[N 14]. Concluindo: o erro na aberratio surge não mais durante o processo de formação da vontade, mas no estágio em que a vontade se realiza no plano dinâmico. É a interferência da causa aberrante que impede que o acontecido corresponda ao desejado[N 15]»[C 9].

A locução «cunhada pela doutrina para exprimir, de forma sintética, os fenômenos vários do desvio (ictus, delicti, causae) foi a de crime aberrante. A expressão acha-se consagrada pelo uso. Trata-se, porém, de termo impróprio, uma vez que a aberração não é do delito, mas dos seus meios de execução, ou do evento. Seria talvez mais adequado o termo inabilidade, para exprimir a causa do erro na fase executiva do delito. De fato, aberratio é efeito [N 16], do qual a inabilidade é apenas uma das possíveis causas. A expressão aberratio portanto, não indica a causa da defasagem, mas o efeito da defasagem, i.e., a divergência verificada entre o querido e o realizado»[C 10].

c) ou então «a defasagem entre o idealizado-desejado e o resultado é devida a um acidente. Nesse passo, o Código Brasileiro de 1940 afastou-se do Código Rocco, para inspirar-se no Código zanardelliano. Em verdade, enquanto o Código Rocco, de 1930, em seu art. 82, faz menção ao erro ou a uma outra causa, o Código Zanardelli, em seu art. 52, fazia referência ao erro ou a um outro acidente. Vale dizer: o Código Brasileiro, a exemplo do Código Zanardelli, adotou fórmula bem mais restrita. Afora o erro executivo, só admitiu o fortuito, como possível causa do desvio do golpe. Nada além. A fórmula do Código Rocco, pelo contrário, é bem mais ampla. Ao adotar a locução genérica final outra causa, inclui nela não só o fortuito, como a inabilidade, ou qualquer causa, desde que não voluntária, à qual se possa atribuir o rumo diverso que o processo causal do delito venha tomar. A fórmula zanardelliana-brasileira, bem menos ampla, refere-se apenas ao erro no uso dos meios de execução, ou então a uma causa acidental, como tal independente da conduta do agente. O Código Brasileiro de 1969, seguindo o Projeto Hungria, foi mais longe. Admitiu até o erro de percepção, ao lado da aberratio e do fortuito. Assim, dispôs na 1.ª parte do art. 22, caput: "Quando o agente, por erro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendida atingir"»[C 11].

Estaria então incluído, na nova fórmula normativa, o erro propriamente dito?

Parece que não. O erro-representação, enquanto deformação da realidade, poderá estimular alguém a agir ou a abster-se. Desse modo, aquele que houvesse representado Fulano, um seu inimigo, poderia estar motivado a disparar. Se, todavia, a pessoa que estiver diante dele não for Fulano, mas Beltrano, o verdadeiro erro reside no momento do juízo, i.e., enquanto o agente julgava Beltrano como Fulano. Se, contudo, o agente, após haver representado e individualizado seu inimigo Fulano, no instante do disparo escorregar e atingir Beltrano, que estava próximo, não há que falar em erro de percepção ou e valoração. Estaremos diante de uma aberratio, em razão da inabilidade ou de outra causa desviadora do golpe.[C 12]

O erro-vício, porém, «termina onde acaba a fase estática do querer. Posta em movimento a vontade, superado o estágio do juízo em que o erro se insere, poderão interferir na mudança de direção outras causas. Dependentes ou não do comportamento do agente. Fortuitas ou não. Jamais, entretanto, o verdadeiro erro, enquanto anomalia do juízo, poderá ser concebido fora do momento psicológico. De qualquer modo, o erro recai sobre a identidade pessoal do sujeito passivo e não sobre o fato constitutivo do crime. Consequentemente, o erro dispõe de suficiente relevo para excluir o dolo»[C 13].

O legislador «poderia inclusive não ter mencionado o erro no uso dos meios de execução. Se o fez, foi por dois motivos fundamentais. Primeiro, por tratar-se de hipóptese bastante frequente. Ademais, para que restasse distinta a inabilidade do erro-representação. Se o fortuito pode ensejar o desvio do processo etiológico, é forçoso concluir: é possível conceber aberratio ictus sem inabilidade. E isto porque o casus não implica aberração no uso dos meios executivos do crime. Visto que a aberratio no uso dos meios é uma constante no estágio executivo do crime que ora estudamos, mas será uma componente eventual, deve-se concluir que a denominação tradicional do instituto é válida, apenas com referência à aberração do resultado causado»[C 14].

Realmente, «desde que se observe, além da fase executiva do delito, o resultado produzido, ver-se-á que nele se acha uma constante de aberratio: vem a ser ofendida pessoa diversa da pretendida, ou vem a ser causado evento diverso do idealizado. Eis aí o momento de defasagem: não na modalidade executiva, mas no evento produzido. A presença da inabilidade, como causa de mudança involuntária do resultado não constitui um elemento necessário do crime aberrante. Dita figura apresenta, como característica essencial e única, a defasagem no resultado produzido. Reporta-se o evento do agente através de um nexo material de causalidade, tão-somente. Porque, se existisse, ademais, um vínculo de natureza psicológica, doloso, estaríamos fora do campo da aberratio»[C 15].

Conceito de evento diverso

Estabelecidos, «dentro da temática da estruturação objetiva, os pontos de contato entre as hipóteses de aberratio, resta fixar os aspectos diversificados entre elas existentes. Antes de fazê-lo, porém, dado que o art. 54 fala de "resultado diverso do pretendido" e o art. 53 refere-se ao fato de "o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa", parece oportuno conceituar o que seja evento diverso[N 17]. Impõe-se antes estabelecer a noção de evento, para ao depois determinar a divergência entre objetividade realizada (evento) e objetividade desejada»[C 16].

Quanto «ao primeiro ponto, parece pacífico que o conceito de resultado, acolhido pelo art. 54, seja o de ofensa lato sensu (exposição a perigo ou lesão efetiva) do interesse protegido pela norma. No que concerne ao segundo aspecto, ora mencionado, indispensável distinguir entre divergência: 1) na identidade pessoal do titular do bem penalmente protegido, ou do objeto material em que o bem se concretiza; 2) no bem ofendido. As hipóteses contidas no primeiro item dizem respeito á aberratio ictus, visto que o evento realizado, da mesma espécie do evento pretendido, é somente individualmente diverso. A diversidade, portanto, prescinde do bem jurídico, para ficar adstrita à identidade da pessoa. No art. 54 (aberratio delicti), pelo contrário, existe uma verdadeira diversificação que depende da diversidade do bem jurídico»[C 17].

A «diversidade da pessoa atingida, ao invés, não tem qualquer relevo, a menos que a diversidade dê causa à mudança no título do crime. Assim, v.g., o pai que, ao abusar dos meios corretivos, atingir um estranho, por erro no golpe, responderá pelo crime de lesões, uma vez que, com a mudança da pessoa ofendida, mudou também o bem jurídico ofendido[N 18]»[C 18].

Pontos de divergência entre as hipóteses de "aberratio"

Diferencia-se «a aberratio ictus da aberratio delicti porque, na primeira, o desvio recai sobre a pessoa-objeto material do crime, que é diversa daquela desejada. Ao passo que, na aberratio delicti, a modificação diz respeito ao objeto jurídico do crime. Do que se infere: na aberratio ictus, a ofensa, mesmo recaindo sobre sujeito passivo diverso do visado, permanece idêntica na espécie, embora possa haver uma mudança de gravidade, quanto às circunstâncias. Em sendo a lesão da mesma espécie, havendo identidade normativa entre o evento idealizado e o produzido, não muda sequer o nomen juris do crime. E isto porque, como a identidade pessoal da vítima é um daqueles fungíveis, não dispondo de qualquer relevo na estrutura do delito, a não ser como accidens, o agente responde pela ofensa causada a pessoa diversa como se houvesse praticado o crime em detrimento da pessoa que tencionava ofender»[C 19].

Na aberratio delicti, ao revés, tem-se um evento de natureza diversa do idealizado, e, portanto, uma lesão heterogênea[N 19] com respeito àquela desejada. Uma vez que resultado diverso significa crime diverso[N 20], porque no evento está a essência do crime, ter-se-á uma mudança no título do crime. Poder-se-ia talvez concluir que, não obstante os pontos de contato entre ambas as hipóteses de aberratio, põe-se entre elas uma distância insuperável[N 21]. Sob o ângulo da responsabilidade objetiva, a diferença entre a hipótese contida na 2.ª parte do art. 53 e aquela descrita pelo art. 54 é bem menor. E isto porque, na sistemática do Código de 1940, para que o agente responsa pela consequência não desejada, basta a mera relação de causalidade material[N 22]»[C 20].

Mais uma «diferença entre as formas de aberratio: o art. 53, que assegura a irrelevância da mutação da pessoa objeto material do crime, é aplicável a todos os delitos e é compatível com as demais normas, inclusive aquela atinente ao crime preterintencional. Assim, se o agente, ao pretender ferir Fulano, matar Sicrano, responderá por homicídio preterdoloso com respeito á pessoa diversa daquela contra a qual a ofensa fora endereçada. O art. 54, por seu turno, que cuida da mutação de evento, é uma norma supletiva que se aplica somente se a mutação não for prevista por outras normas. Dessarte, o crime preterintencional exclui a aplicação do art. 54. Se Fulano, querendo ferir Sicrano, matar Beltrano, responderá pelo resultado produzido, diverso do desejado, a título de preterintencionalidade. E não de aberratio delicti, que será excluída da hipótese fática proposta. Também, «na nova codificação penal, enquanto a aberratio delicti é admitida em razão de erro na execução ou do fortuito (art. 22, § 1.º), a norma aceita que se venha a atingir uma pessoa em vez de outra não só por erro de execução ou outro acidente, como em virtude de erro de percepção (art. 22, caput)»[C 21].

A tentativa escapa ao âmbito do art. 53

A tentaiva, «onde se verifica igualmente um caso de divergência entre o desejado e o realizado[N 23], escapa ao âmbito do art. 53 do CP. É o que procuraremos demonstrar a seguir. Na tentativa, o minus de elemento objeto é compensado pela intenção. Consequentemente, a tentativa não pode prescindir do elemento subjetivo, que é uma sua componente indispensável. Por isso mesmo se diz que o crime tentado, no plano subjetivo, é um crime consumado. Partindo da premissa de que o dolo não investe a pessoa diversa de forma eventual, o elemento subjetivo (doloso) é um só: aquele endereçado à pessoa-objeto visado. Utilizado tal elemento subjetivo com vistas à pessoa diversa — e isto é possível por ser irrelevante a identidade do sujeito passivo ofendido — não poderá ser novamente utilizado o mesmo elemento subjetivo, com respeito à pessoa visada. Em outras palavras: emprestar relevo penal ao elemento subjetivo no que respeita à pessoa pretendida, após havê-lo empregado com relação à pessoa diversa, significaria multiplicar o dolo, que é único, por dois, o que seria absurdo»[C 22].

Para concluir, «já que a tentativa não pode prescindir do elemento subjetivo, ausente tal elemento por ter-se esgotado na pessoa diversa, não há que falar em tentativa com respeito à pessoa posta em mira. Não se trata, pois, de absorção da tentativa, no crime consumado de pessoa diversa. Trata-se, pelo contrário, da impossibilidade de realização da tentativa, por faltar uma sua componente essencial: o dolo, utilizado para integrar a ofensa da pessoa diversa daquela pretendida. E tanto o art. 53 foi elaborado com vistas ao crime consumado, que empregou a expressão "ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa" [grifos nossos]. Em verdade, os verbos atingir e ofender indicam o aperfeiçoamento do nexo causal, vale dizer, a obtenção de um resultado. De uma lesão material e não de simples colocação em perigo[N 24]. Será lícito ainda concluir que tampouco a 2.ª parte do art. 53 compreenderá a tentativa, uma vez que a locução (atingir, ofender) não poderá assumir, na mesma disposição normativa, significado diverso[N 25]»[C 23].

Hipóteses que se poderão verificar

Chegados a este ponto, «parece oportuno analisar possíveis casos de aberratio, para testar os princípios ora estabelecidos. Poder-se-ia verificar — e é um dos casos mais frequentes —, afora o crime consumado em prejuízo da pessoa diversa, a tentativa com relação à pessoa visada. Quid juris? Impõe-se distinguir as hipóteses em que a tentativa configure mero perigo do bem tutelado pela norma, daquela em que se realize efetivamente uma lesão. Na primeira hipótese, o agente responderá apenas pelo crime consumado em prejuízo da pessoa diversa, visto que, como sustenta respeitável corrente, o crime tentado resta absorvido no crime consumado[N 26]»[C 24].

Em verdade, «responder o agente "como se tivesse praticado o crime contra aquela (pessoa) que realmente pretendia atingir"[N 27] significa fazer convergir unicamente a ação sobre a pessoa visualizada, considerando-a como se fosse iniciada e concluída com relação a ela, como se não tivesse interferido a causa aberrante. Ora, quando a ofensa se volta e se consuma com vista à mesma pessoa, a conduta passa pelo estágio da tentativa, que permanece absorvido pela fase ulterior da consumação. No crime aberrante, portanto, a eventual tentativa com relação à pessoa pretendida, que permanece ilesa, deixa-se absorver por completo no crime consumado que atinge pessoa diversa, pois a ação é única e deve ser considerada como se fosse endereçada, iniciada e consumada contra a mesma pessoa, ou seja, aquela idealizada»[C 25].

Já que «o dolo é único, ao atribuirmos ao agente o crime consumado, não se lhe poderá atribuir ademais uma tentativa, com base em elemento subjetivo idêntico. Se se utilizar o dolo na tentativa no crime consumado, não se poderá reempregá-lo uma segunda vez, para construir a tentativa. E a ação tentada, despojada do elemento subjetivo, é um nihil. Se, todavia, além de matar a pessoa diversa, o agente atingir e ferir a pessoa visada, a hipótese se subsume na 2.ª parte do art. 53 do CP de 1940 (ou no § 2.º do art. 22 do CP de 1969). A tentativa estará sempre excluída, restando contudo a lesão pela qual o agente responde conforme a regra do concurso material (art. 51 do Código atual, art. 65, § 1.º, Cód. de 1969)»[C 26].

Qual a solução para o caso de o agente, tencionado matar Fulano, ferir Beltrano?

A tentativa, com relação à pessoa diversa, não se verifica jamais porque, com respeito a ela, existe o elemento subjetivo indispensável à sua realização. Assim, se a pessoa diversa ficar ilesa, admitido que a pessoa visada não tenha corrido qualquer perigo, o agente não responde por nada. Se, entretanto, a pessoa diversa foi ferida, dado que o evento causado (lesão) é diverso daquele pretendido (homicídio), a hipótese recai na previsão do art. 54, 1.ª parte (Código de 1969, art. 22, § 1.º).[C 27]

Enquanto «o crime cometido é aquele desejado e muda somente a pessoa ofendida, não surgem problemas. Estes se apresentam quando, além da diversificação de pessoas, haja uma divergência entre representado-desejado e evento realizado. Neste caso, duas hipóteses poderão configurar-se: ou se pretendeu crime mais grave com relação à pessoa idealizada e se produziu crime menos grave em prejuízo de pessoa diversa; ou se desejou crime menos grave no que respeita a pessoa visada e se concretizou evento mais grave em detrimento de pessoa diversa. Quando abordarmos o tratamento punitivo, procuraremos resolver a questão»[C 28].

O elemento objetivo do tipo do art. 53 do CP

Excluído ser «a tentativa com atinência à pessoa designada indispensável à configuração do tipo do art. 53, 1.ª parte; excluído ainda subsumir-se a tentativa no âmbito do referido modelo legal, deve-se concluir que o elemento objetivo da norma será constituído por uma ofensa, de igual categoria àquela pretendida, causada a pessoa diversa daquela que se tencionava atingir. Indiferente que a ofensa seja causada, ou não, em prejuízo da mesma pessoa que se pretendia atingir. Com base no criério da irrelevância, a identidade do sujeito ofendido não tem relevo, senão secundário, na estrutura do crime. Com base nesse critério, não tem importância na economia do crime nem mesmo a mudança do objeto material da ofensa. O agente responde como se houvesse cometido o crime contra a pessoa-objeto material que realmente pretendia atingir. O legislador fez convergir a ação sobre a pessoa-objeto idealizado, como se fosse ela iniciada e concluída com vistas a ela, sem que houvesse a intervenção da causa aberrante»[C 29].

Para encerrar: «a 1.ª parte do art. 53 (art. 22 do novo estatuto penal) disciplina o crime consumado — e não aquele tentado — de pessoa-objeto material diverso do pretendido. Não se configura o crime tentado com relação à pessoa diversa, achando-se englobada a eventual tentativa com vistas à pessoa visada[N 28]. Desde que, além da ofensa, sempre consumada, à pessoa diversa, seja também atingida a pessoa contra a qual a ofensa era endereçada, cairemos no âmbito da 2.ª parte do art. 53 (Código de 1969, art. 22 § 2.º). O agente responderá pelo crime consumado, que abarca o crime tentado, por ser o único elemento subjetivo da conduta. Pelo plus causado mas não desejado, o agente será submetido à pena correspondente ao crime mais grave, aumentada de um sexto até metade (art. 17, § 3.º, 2.ª parte, correspondente ao art. 65, § 1.º, do novo estatuto repressivo). Em resumo: a 1.ª parte do art. 53 diz respeito à ofensa em prejuízo de pessoa diversa, que abrange a eventual tentativa à pessoa visada. A 2.ª parte faz referência expressa a um ou mais delitos consumados, em prejuízo de pessoas diversas, concomitantemente com um crime consumado (ou mais), em detrimento da pessoa representada»[C 30].

A estrutura subjetiva

Irrelevância da identidade pessoal e pretensa superfluidade da 1.ª parte do art. 53 do CP

A diversidade entre «a objetividade realizada e a objetividade pretendida não é suficiente para excluir o dolo. E isto porque a divergência sempre concerne ao sujeito passivo ou objeto material do crime, enquanto a configuração individual não participa da economia do crime, não tendo pois qualquer relevo jurídico. Determinadas qualidades da pessoa contra a qual se voltar a conduta poderão tornar-se elementos do tipo, mas entre tais qualidades não se compreende jamais a identidade pessoal do sujeito passivo. A diversificação entre representado e causado, portanto, no que tange à identidade do sujeito passivo da ação, deixa subsistir íntegro o comportamento doloso[N 29]»[C 31].

A norma penal «protege bens e interesses, sem se preocupar com sua individualidade concreta. Nem o Estado, ao tutelar ditos interesses, poderá levar em consideração seu titular específico, mas somente o genérico. Não é a vida de Fulano ou de Beltrano que é protegida, mas a vida do homem, enquanto tal[N 30]. Pretendeu-se matar um homem, e ele foi morto. Irrelevante que tenha sido morto um homem ao invés de outro. Se o erro ao qual se refere o art. 53 do CP (Código de 1969, art. 22) tivesse por objeto uma componente do fato constitutivo do crime, seria forçoso concluir que a norma do art. 53 é inovadora, por constituir uma derrogação do princípio estabelecido pelo art. 17 (Código de 1969, art. 21), ao estabelecer que o agente responde a título de dolo, não obstante o erro acerca de circunstância do crime. Se, pelo contrário, se vier a sustentar que o erro do qual se ocupa o art. 53 tem por objeto algo que não participa do fato constitutivo do crime, talvez se possa chegar a conclusão idêntica à qual chegou estudioso da matéria. Ou seja, poder-se-á deduzir — sobretudo se se negar a absorção do crime tentado no crime consumado, e se rejeitar a tese segundo a qual o crime aberrante deverá traduzir-se numa tentativa com relação à pessoa visada — que o art. 53 "apresenta-se como um tipo contraditório, praticamente inútil e inaplicável"[N 31]. Como será demonstrado a seguir, porém, a norma nada tem de supérflua»[C 32].

Função clarificadora da norma

Dever-se-á «ao menos admitir, ab initio, que a norma contida no art. 53 é explicativa e portanto útil no campo interpretativo, ao declarar irrelevante à exclusão do dolo a defasagem entre o pretendido e o obtido[N 32], embora semelhante conclusão pudesse ser igualmente tirada do art. 17. A disposição normativa esclarece, antes de mais nada, que o dolo não é tanto previsão e vontade de um evento histórico, quanto de um evento de um certo tipo. Assim, o dolo do homicídio reivindica a previsão e vontade do evento morte, prescindindo na individualidade do sujeito passivo. Requer-se, em suma, uma coincidência qualitativa e não concreta, normativa e não histórica»[C 33].

A «lei opera abstratamente quanto a dados concretos. Precisamente por isto a aberração, porventura existente no fato histórico, desde que mantidos os limites do tipo, não exclui o dolo. Formula-se desse modo um princípio, sem o qual a regra contida no art. 53 poderia não ser entendida. E é necessário que o faça expressamente. Porque "a hipótese disciplinada pelo art. 53, da aberratio ictus, implicaria — se considerada em linha meramente lógica — uma tentativa de crime doloso e uma ofensa culposa concorrente"[N 33]. Para a doutrina brasileira, todavia, de inspiração nitidamente italiana, que há já um século se inspira na tradição carrariana, existe uma única figura de crime, substancialmente dolosa»[C 34].

De qualquer forma, a disposição em foco dirimiu "de modo racional a velha disputa sobre a possível coexistência ou não de um crime tentado e de um crime consumado nos casos de aberratio ictus[N 34]". Não se pode esquecer que, não fora a determinação expressa da norma, poderia a doutrina, ou mesmo a jurisprudência, por vezes assumir a posição dita pluralista ou da duplicidade, por vislumbrar uma tentativa com relação à pessoa-objeto pretendido, e uma eventual responsabilidade por culpa com vistas à pessoa-objeto atingido[N 35]. Se se considerar as dúvidas e disputas que se travam, principalmente em países como a Alemanha, que não dispõem de nenhum dispositivo a respeito[N 36], poder-se-á melhor avaliar não só a utilidade da norma, como a sua função complementar no que tange ao elemento subjetivo do crime»[C 35].

Se forem «confrontados os sistemas legislativos dos países que antes não disciplinavam a aberratio e que hoje o fazem[N 37], exsurge de modo mais evidente a função e a utilidade da norma do art. 53 do CP. Demonstrado que a norma contida na 1.ª parte do art. 53 não apenas esclarece, mas formula um princípio que configura o pressuposto da regra expressa na 2.ª parte, resta estabelecer seja a norma em causa constitutiva e, em caso positivo, em que consiste o quid novi por ela apresentado»[C 36].

O "quid novi" da norma em questão

Poder-se-ia ainda acrescentar: «a primeira parte do art. 53 não se limita a estabelecer que se responda dolosamente pelo crime praticado contra pessoa diversa, como reconduz o delito com vistas à pessoa visada, o que não seria possível sem a norma em foco. Decisiva é também a remissão ao art. 17, § 3.º, 2.ª parte, que delimita o prevalecimento do desejado sobre o realizado. Dessarte, o agente responde pelas agravantes atinentes às condições ou qualidades do ofendido, "senão as da pessoa contra quem queria praticar o crime". Ainda: como o agente responde como se houvesse cometido o crime em prejuízo da pessoa que pretendia ofender, se estiver em estado de legítima defesa com relação à vítima visada, será considerado em tal estado, mesmo com atinência à pessoa diversa que, por erro na execução, resulte atingida. O fato estará igualmente justificado e de ofensa não há que se falar sempre que o resultado produzido, diverso do desejado, esteja assistido por uma eximente[N 38]»[C 37].

Como «a tentativa com relação à pessoa diversa não é configurável, a única tentativa realizável, em matéria de aberratio, é a concernente à pessoa idealizada. Tal tentativa estará sempre em concomitância com o crime consumado em prejuízo de pessoa diversa, visto que a tentativa, isoladamente, será regulada pelos princípios gerais do direito. E por que não se verifica a tentativa com vistas à pessoa diversa? Porque, como já dissemos, se o dolo for empregado para integrar o crime consumado em detrimento de pessoa diversa, não resta nenhum elemento subjetivo para ser utilizado na tentativa que se verifica simultaneamente com o crime consumado. Assim, o elemento subjetivo da aberratio ictus, que é único, não poderá ser multiplicado por dois»[C 38].

Ora, «o minus do crime tentado vem a ser compensado pelo elemento subjetivo, do qual não poderá prescindir, por ser uma sua componente essencial. Na aberratio ictus, se ação tentada não estiver acompanhada do elemento subjetivo, será irrelevante. Consequentemente, a tentativa (da pessoa pretendida) não poderá coexistir com o crime consumado (da pessoa diversa), em matéria de aberratio. Ou será absorvida, ou anulada pelo crime consumado. A norma contida no art. 53 do CP] apresenta-se, pois, como inovadora, visto que a ofensa, nela referida, é somente aquela que se traduz em prejuízo efetivo do bem-interesse protegido[N 39]»[C 39].

O art. 17, somado ao art. 53, completa o perfil exterior do objeto do dolo

A definição do dolo, «contida na enunciação do art. 15, I, não examina todo o conteúdo da matéria. Deve ser complementada por outras normas, que integram o mosaico que compõe o dolo. Nesse sentido, o art. 17 do CP (corresponde ao art. 21 do novo estatuto), que exclui o dolo desde que o agente erre quanto ao fato que constitui o crime. Ou então o art. 20 do Código de 1969, que passa a aceitar a parcial relevância do erro de direito, a exemplo do art. 8.º da atual Lei de Contravenções. O art. 53, ao cuidar da divergência de identidade do sujeito passivo ou do material do crime, que não participa da economia do fato e não desfruta pois de relevância jurídica, completa a regra estabelecida no art. 17 e, nesse sentido, integra o mosaico do dolo. Outrossim, como o art. 53, por meio da remissão ao art. 51, § 1.º, reconduz o crime à vítima destinada, o que não seria possível com os princípios gerais do direito, contribui ainda mais para detalhar a noção do dolo»[C 40].

Realmente, as circunstâncias agravantes poderão apresentar-se com relação à pessoa visada, ou à pessoa diversa. No primeiro caso, ou seja, naquele em que as agravante se configurariam se o agente tivesse cometido o crime em prejuízo da pessoa que tencionava ofender, não serão contra ele valoradas. Assim, "não poderia ser jamais considerado parricida aquele que, pretendendo matar o pai, tiver matado um estranho"[N 40]. Graças ao art. 53, deixa de ter aplicação a agravante contida no inc. f do art. 44 do CP. Princípio idêntico rege as atenuantes: o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a pessoa que pretendia ofender. Dessarte, se alguém, injustamente provocado, sob o domínio de violenta emoção (art. 48, III, c), no momento de reagir erra o golpe e atinge terceiro, militará em seu favor a atenuante»[C 41].

Dolo eventual com respeito à pessoa diversa: incompatibilidade com a "aberratio ictus"

O dolo, «de qualquer espécie[N 41], deve endereçar-se à pessoa visada (ou ao fato objeto pretendido) e somente em direção a ela. Exclui-se totalmente a possibilidade de o dolo investir a pessoa diversa. O plus' do crime previsto no art. 53 não é atribuído ao agente mesmo que não desejado, mas somente se não desejado[N 42]. Não se poderá pois conceber um comportamento doloso qualquer com respeito à pessoa atingida e não visada. Em outras palavras: a pessoa diversa não poderá estar compreendida na esfera representativa ou volitiva do sujeito agente, quer porque o art. 53 não põe a seu cargo as agravantes que respeitam a individualidade do ofendido, quer porque se trata de uma divergência entre desejado e realizado devida a um acidente ou erro no uso dos meios de execução do crime»[C 42].

Nem mesmo «o dolo, em sua forma eventual, de menor intensidade, poderá configurar-se com atinência à pessoa diversa. Qualquer forma de dolo é incompatível com as hipóteses previstas pelo art. 53, escapando no âmbito de aberratio ictus[N 43]. O derradeiro caso de verificação da aberratio ictus é o da culpa consciente[N 44], que se verifica quando o agente, desejando[N 45] matar Fulano e representando a possibilidade de atingir Beltrano que está a seu lado, exclui tal possibilidade sem qualquer comportamento dubitativo[N 46], agindo com plena convicção de que o resultado previsto e mentalmente eliminado não se verificará. Se, pelo contrário, o agente previr a possibilidade de realização do evento, e não obstante lançar-se à conduta, assumindo o risco mesmo à custa da verificação do ilícito, teremos então o dolo eventual[N 47]. Sempre que no foco da representação ou da vontade do agente entrar o resultado eventual em prejuízo de pessoa diversa, não estaremos mais no âmbito do art. 53, mas no do concurso de crimes»[C 43].

A que título é imputado ao agente o "plus" não desejado, na "aberratio ictus"

De há muito que «a doutrina procura resolver o problema da natureza jurídica do plus não desejado, em matéria de aberratio ictus. Não se pode mais duvidar do concurso do dolo e culpa, em uma mesma conduta. No comportamento aberrante, poderão coincidir uma conduta culposa no uso dos meios de execução do crime. Se o erro em concreto fosse sempre determinado por negligência, imprudência ou imperícia, não surgiriam quaisquer problemas. Estes se apresentariam, pelo contrário, quando o evento não desejado não puder ser atribuído ao agente por nenhuma de tais manifestações de conduta culposa»[C 44].

A que título, então, coligar o evento ao agente? A título de mera responsabilidade objetiva?

Para alguns[N 48], trata-se de uma presunção, juris et de jure, construída com base no id quod plerumque accidit. A indagação a respeito da responsabilidade se restringe ao momento casual, prescindindo de qualquer critério de previsibilidade. A culpa se presume. No art. 54, é o próprio legislador que atribui o evento não desejado, a título de culpa. Se assim é na aberratio delicti, o princípio haverá de ser o mesmo na aberratio ictus, dada a afinidade dos institutos[N 49]. Outros[N 50] sustentam a existência de um dolo único, mas que opera em raio mais amplo, compreendendo todos os eventos. Seria, por assim dizer, uma preterintencionalidade na quantidade de eventos.[C 45]

Críticas às concepções aventadas

As posições retromencionadas «não poderão ser aceitas. Primeiramente, porque na dicção do art. 53 do CP não há qualquer referência à culpa. Ademais, a aplicação da fórmula sugerida chegaria a resultados iníquos. Em verdade, na aberratio ictus com pluralidade de eventos os crims são dois: um doloso (ofensa à pessoa visada) e um culposo (ofensa à pessoa diversa). Desse modo, se alguém pretendendo matar Beltrano, exterminar Sicrano, responderá por homicídio voluntário. Se, pelo contrário, além de matar Sicrano ferir Beltrano, responderia por lesões dolosas em concurso com homicídio culposo. Do que se infere que a responsabilidade seria maior se, pretendendo matar Beltrano, matou Sicrano, e menos grave se além de matar Sicrano feriu também Beltrano[N 51]. Finalmente, se a maioria da doutrina italiana, onde o jus positum admite a culpa por inobservância de leis, rejeita a tese da culpa presumida, que dizer do Brasil, onde o dispositivo em questão foi banido do código? Quanto à concepção restante, impõe-se observar: não se concebe um só delito doloso, com raio de ação mais vasto. A graduação do dolo pode dizer respeito á intensidade. Jamais à extensão[N 52]»[C 46].

Conclusão: o "plus" não desejado é atribuído ao agente a título de responsabilidade objetiva

Prevalece «na Itália a concepção pela qual o agente é responsabilizado pelo segundo evento de forma objetiva[N 53]. No Brasil, a posição não deve ser diversa. De fato, a 2.ª parte do art. 53 não exige qualquer indagação acerca do comportamento psicológico do agente, limitando-se a determinar que, "no caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender", ser-lhe-á imposta das penas "a mais grave ou, se idêntica, uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade" (art. 51, § 1.º). Dispensar o juiz de estabelecer o nexo psicológico entre o agente e o segundo evento, todavia, não significa que não possa haver culpa, ou seja, quando esteja o acusado em uma situação de negligência, imprudência ou imperícia»

Subsiste contudo «a responsabilidade, mesmo quando não seja possível divisar uma das modalidades de culpa, na atitude do agente. Dessarte, ainda que a defasagem entre o idealizado e o realizado seja devida ao casus, que tenha sido a causa do desvio do golpe, responde igualmente o agente pela ofensa realizada e não desejada, que lhe é imputada a título exclusivamente objetivo. Desse modo, se um paraquedista cair repentinamente em um local, colocando-se na linha de tiro de A que dispara contra B, sendo ferido, o agente responde pelo evento, a título de responsabilidade objetiva, visto que o fortuito não exclui o nexo material da causalidade[N 54]. A aludida responsabilidade objetiva, porém, não depõe a favor da unidade, ou da pluralidade de crimes. Realmente, apesar de a segunda ofensa poder ser debitada a título de responsabilidade objetiva, e a outra a título de dolo, ambas poderão, em conjunto, dar vida a dois crimes diversos»[C 47].

Tratamento punitivo

Estrutura jurídica da "aberratio ictus" com pluralidade lesiva

Muito se discutiu na doutrina para «estabelecer a natureza jurídica da forma de aberratio prevista na 2.ª parte do art. 53 do CP, na qual "no caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, "aplica-se" a pena "mais grave, ou, se idêntica, somente uma delas, mas aumentada em qualquer caso, de um sexto até metade". Há os que consideram tratar-se de delito agravado pelo evento. Outros entendem que se configure um caso de crime complexo. Finalmente, outros sustentam a tese da pluralidade delitiva, após rejeitarem a unidade de crime»[C 48].

Analisemos, uma a uma, as posições assumidas. «a) A primeira delas, de crime qualificado pelo resultado[N 55], justificou-se porque: aa) em ambas as situações vários são os eventos, derivados de uma só ação. A única diferença é que, nos crimes agravados pelo evento, o resultado agravante é diverso do resultado constitutivo, enquanto, na aberratio, os eventos são idênticos, ou pelo menos homogêneos (morte e lesão), mudando apenas a individualidade da pessoa-objeto ofendido; ab) em ambas existe unidade de ação; ac) em ambas o nexo psicológico é o mesmo, visto que os eventos não desejados são atribuídos com base na culpa por inobservância de leis penais»[C 49].

A identificação ora apresentada não merce acolhimento. Nos crimes agravados pelo resultado o evento não querido está em progressão com o evento desejado, ao passo que, na aberratio ictus com pluralidade ofensiva, os resultados colocam-se um ao lado do outro. Desse modo, nos crimes qualificados pelo evento, não será possível conceber um caso de concurso ideal. Na aberratio ictus, ao contrário, a pluralidade delitiva não se exclui. Ainda, o crime qualificado pelo resultado, como o crime complexo, não representa uma categoria geral, adaptável a todos os crimes. Existe entretanto, uma categoria geral de concurso ideal ou de crime continuado, aplicável a todos os crimes previstos na parte especial, em que se realizem os pressupostos necessários»[C 50].

Não há uma figura genérica de crime complexo, ou de crime qualificado pelo evento. Há determinados crimes complexos, ou agravados pelo resultado, previsto pelo legislador[N 56]. b) Vejamos agora se a figura contida na 2.ª parte do art. 53 possa constituir uma hipótese de crime complexo[N 57]. Os que propugnam por tal posição doutrinária[N 58] entendem que o crime menos grave permanece absorvido no mais grave, excetuado o aumento da pena até metade, dando lugar a uma especial figura de crime complexo. Visto que somente um dos crimes é estruturalmente o crime doloso, pode parecer exata a interpretação. Para refutá-la, entretanto, basta aduzir: ba) A doutrina unanimemente exige, para que se configura o crime complexo, a heterogeneidade, de caráter objetivo, dos crimes componentes[N 59]. Na aberratio ictus, ao contrário, há uma pluralidade de eventos, de espécie idêntica. bb) Enquanto no crime complexo confluem várias ações e seus respectivos eventos[N 60], o que só será possível em função da completa autonomia dos crimes membros, na situação regulada pelo art. 53 do CP tal não se dá[N 61]»[C 51].

Consequentemente, «o crime aberrante com pluralidade de eventos não se encaixa na categoria do crime complexo[N 62]. E como não se integra tampouco no esquema dos crimes agravados pelo evento, resta excluída a unidade do crime. Mas restando excluída a unidade, não se poderá sustentar senão uma pluralidade substancial, formalmente unificada para atenuar o rigor do cúmulo material[N 63]. A unificação, portanto, não atinge a substância íntima do crime, já que permanece no exterior, atingindo tão-somente o aspecto da pena. Trata-se, enfim, de uma disciplina particular do concurso ideal[N 64]»[C 52].

c) Em verdade, na situação prevista pela 2.ª parte do art. 53 do CP, existe não só unidade de ação como pluralidade de eventos, da mesma espécie. Encontram-se aí reunidos os elementos contidos na 1.ª parte do art. 51, § 1.º: "uma só ação ou omissão", prática de "dois ou mais crimes". Obviamente a pluralidade de atos, dos quais um poderá ser a causa da ofensa desejada, outro a causa da ofensa não pretendida, não impede a unidade da conduta. A unidade da ação deriva da contextura e da unidade do elemento subjetivo da hipótese em foco, onde se responde pelo evento desejado a título de dolo e pelo evento não pretendido a título de responsabilidade objetiva[N 65]»[C 53].

Afora os dois elementos referidos, a hipótese em estudo oferece uma outra componente: a unidade subjetiva da conduta do agente. E foi tal unidade que permitiu ao legislador pátrio unificar os crimes quoad poenam, sem desnaturar-lhe a pluralidade substancial. E visto que o momento de fantasia da criação legislativa é limitado pela realidade social, psicológica e fenômena, foi possível proceder à unificação formal relativamente à pena, porque a unidade subjetiva o consentia. De feito, é menos grave, e merece tratamento punitivo mais brando o comportamento daquele que, embora dando causa a dois resultados, tenha desejado um só, do que aquele que, além de ter causado dois eventos, tiver desejado a ambos[N 66]»[C 54].

d) O corolário mais importante, que deflui da natureza pluralista da aberratio ictus prevista na 2.ª parte do art. 53, diz respeito à medida da pena. Tratando-se de uma norma que tem o escopo de atenuar o rigor do cúmulo material estabelecido na cabeça do art. 51, o tratamento punitivo não poderá ser mais rigoroso que aquele consentido pela disciplina do concurso formal[N 67]. A unificação dos eventos, operada pelo legislador na 2.ª parte do art. 53, a exemplo daquela que se verifica no crime continuado, não é intrínseca, mas somente formal e quoad poenam, sem desnaturar a pluralidade delitiva. Consequentemente, o aumento não poderá superar os 50%. Isto porque o segundo evento é uma consequência não desejada pelo agente, que poderá não incorrer nem mesmo em culpa»[C 55].

Pluralidade lesiva superior àquela expressamente prevista pela lei: além da pessoa visada, é ofendida uma pluralidade de pessoas diversas
Quid juris se, afora a pessoa visada, for ofendida uma pluralidade de pessoa diversa?

É forçoso confessar que a lei somente previu expressamente o "caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender". Houve quem sustentasse que, não sendo possível o recurso à analogia, a solução seria concluir pela existência de um concurso formal de crimes: um tentado, doloso, os demais consumados, culposos[N 68].[C 56]

A solução, entretanto, «é contrária ao sistema brasileiro, que segue o italiano, repudiando a tese pluralística, adotada principalmente na Alemanha, em matéria de aberratio ictus[N 69]. Mais coerente com o sistema é a opinião[N 70] que considera doloso um dentre os diversos crimes aberrantes e culposas as demais lesões, porque não iluminadas pela vontade do agente. Propõe-se então, como solução, o concurso ideal entre um delito doloso (consumado) e um ou mais crimes culposos (naturalmente consumados). Há quem pretenda encaixar a hipótese no esquema do crime continuado[N 71], o que seria inaceitável diante dos termos expressos da lei. Outros sustentam a aplicação do art. 82, equivalente ao art. 53 do nosso Código, com a seguinte diferença: para uns[N 72], o aumento até a metade será procedido tantas vezes quantas forem as pessoas não visadas atingidas; para outros[N 73], será aplicado um único aumento, até a metade, mesmo quando as pessoas diversas excederem o número de duas, visto que o preceito em tela autoriza um único aumento até a metade da pena (art. 51, § 1.º)»[C 57].

Juristas «há[N 74] que entendem que, diante de semelhante situação, o intérprete everá determinar qual dos eventos causados a pessoa diversa da pessoa visada deverá ser atribuído conforme a 2.ª parte do art. 53. E isto porque somente um desses eventos está expressamente compreendido no âmbito da norma. Diante do silêncio da lei, entretanto, o magistrado haverá que aplicar o princípio do favor rei. O evento, portanto, a ser considerado ulterior com respeito à ofensa produzida na pessoa visada para ser depois debitado ao agente, na conformidade do dispositivo em questão, haverá de ser o menos grave. Assim, se o agente, além de ofender a Fulano, pessoa visada, atingir Beltrano e Sicrano, se a ofensa infligida a Beltrano for menos grave, responderá pelas ofensas produzidas em Fulano e em Sicrano. Pelas ofensas realizadas em Beltrano, responderá o imputado com base nos princípios gerais, ou seja, como crime culposo, onde se verifiquem os extremos»[C 58].

Detenhamo-nos um instante sobre «a dicção dos arts. 53 e 54. Enquanto o primeiro fala em atingir "pessoa diversa", o restante se refere a "resultado diverso do pretendido", sem que conste da expressão normativa sequer o artigo indeterminativo "a pessoa", ou "o resultado". Nada existe, pois, nem sob o aspecto gramatical, que impeça que no âmbito da norma se compreenda uma pluralidade de ofensas a pessoas diversas daquela visada[N 75]. Segue-se que o art. 53, referindo-se de forma indeterminada à pessoa, põe em confronto tão-somente "pessoa diversa" e "a pessoa que pretendia ofender" (note-se a presença do artigo somente no que concerne à pessoa visada). Não há qualquer delimitação ao número de pessoas ofendidas. Assim, a lei põe em realce uma diferença, e não um número de pessoas[N 76]»[C 59].

Já que «a divergência no que toca à identidade pessoal do sujeito passivo é irrelevante, a pluralidade ofensiva de pessoas diversas não difere, em suas linhas mestras, do caso em que seja ofendida somente uma pessoa diversa, afora aquela visada[N 77]. Assentada a aplicação da 2.ª parte do art. 53 aos casos de pluralidade lesiva, não resta senão adotar: a) um critério de prevalecimento do evento sobre a vontade (Erfolgsstrafrecht), que impõe a aplicação de um aumento, até a metade, para cada ofensa produzida em detrimento de pessoa diversa; b) ou um critério de preponderância da vontade sobre o evento (Willensstrafrecht), submetendo o conjunto das ofensas produzias a uma sanção unitária, o que vale dizer a um único aumento da pena por todas as consequências não desejadas»[C 60].

Recorrer «aos princípios gerais do direito, afastando-se do art. 53, após haver assentado as premissas para sua aplicação, parece inaceitável. Não seria o caso, outrossim, de recorrer ao princípio do favor rei, preconizado por alguns[N 78]. Realmente, não seria admissível socorrer-se de tal princípio no momento abstrato da interpretação, quando o crime não passa de uma hipótese formulada pelo legislador. Haverá que dele socorrer-se no momento aplicativo, quando o magistrado constatar a correspondência do fato real aos elementos essenciais do esquema abstrato do crime[N 79]. Uma ou outra solução ou aplicar-se-ão tantos ulteriores aumentos, até a metade da pena estabelecida para o crime mais grave, quantas forem as pessoas diversas atingidas, ou então aplicar-se-á um só aumento, até a metade da pena estabelecida para o crime mais grave. Tertium non datur»[C 61].

Se se concluir, entretanto, que «a aplicação de tantos aumentos quantas as ofensas a pessoas diversas supera o conteúdo da norma[N 80], como e fato o supera, impõe-se o aumento único da pena, ainda que plúrimas as pessoas não visadas atingidas. Também, como o elemento subjetivo é único, não poderá o agente responder pelo plus não desejado, a título de responsabilidade objetiva, mais de uma vez. O juiz, no exercício de sua discricionariedade, levará em consideração o número das ofensas produzidas às pessoas não pretendidas, dosando o aumento em um sexto da pena, ou mais, até a metade. Talvez fosse possível objetar que, desse modo, poder-se-ia ensejar injustiças, não se justificando a indiferença normativa diante da pluralidade das lesões. A lei, todavia, na dúvida, deverá ser interpretada conforme as tendências evolutivas do direito e portanto conforme ao princípio do nulla poena sine culpa[N 81]. Se se aumentar a pena estatuída para o crime mais grave até a metade, em razão da ofensa ulterior àquela infligida à pessoa visada, independentemente de qualquer indagação de ordem psicológica, não será justo imputar ao agente, uma vez mais, o plus não desejado, mesmo que se configurem os extremos da culpa, porque poderão perfeitamente tais extremos não se verificar»[C 62].

Não é por outro lado verdadeiro que «a aceitação da interpretação referida importe a indiferença normativa diante da pluralidade de ofensas. A norma permite ao magistrado levar em consideração a consequência plúrima não desejada através ao aumento da pena correspondente ao crime mais grave, que poderá chegar até a metade de tal pena[N 82]»[C 63].

Pluralidade lesiva superior àquela expressamente prevista pela lei: incólume a pessoa visada, é ofendida uma pluralidade de pessoas diversas
Quid juris ainda se, ilesa a pessoa visada, for atingida uma pluralidade de pessoas?

A hipótese, como a anteriormente analisada, não foi expressamente prevista pela lei. Para alguns, estaríamos diante de um concurso ideal de crimes, dos quais um seria imputado a título de dolo e os demais a título de culpa[N 83]. E isso porque, como a espécie fática não se subsume nas hipóteses previstas pelo art. 53, não há outra solução senão recorrer aos princípios gerais.[C 64]

Não se sabe «como se possa prescindir, desde que se recorra aos princípios gerais, do princípios contido na primeira parte do dispositivo conforme o qual é irrelevante o desvio do golpe, dada a indiferença da identidade do sujeito passivo do crime. Mais coerente a posição dos que, embora sustentando a configuração de um concurso formal, fundamentam de modo diverso a solução[N 84]. Aplicando-se a 1.ª parte da norma, consideram doloso um dentre os crimes aberrantes. As demais lesões aberrantes, todavia, porque não iluminadas pela vontade do agente, não poderão ser atribuídas senão a título de culpa. Outros[N 85] aplicam à hipótese a 1.ª parte do art. 82, correspondente ao art. 53 do CP pátrio, visto que, não tendo sido também atingida a pessoa contra a qual era endereçada a ação, está precluso o recurso à parte final da norma, que pressupõe tal ofensa. Não restaria senão denunciar a falha da norma, que não disciplina de modo algum a situação descrita. Acrescente-se que, em tal aplicação, haverá o intérprete que levar em conta o dúplice ou tríplice evento, ao fixar a pena em concreto»[C 65].

Há os que entendem que «a melhor solução seria aplicar a parte final do dispositivo em questão, calculando-se tantos aumentos até a metade da pena estabelecida para o crime mais grave, quantas as pessoas (superior a duas) diversas ofendidas[N 86]. Alguns são propensos à aplicação da parte final do dispositivo, com um só aumento da pena estabelecida para o crime mais grave, até a metade[N 87]. Uma só das ofensas é estruturalmente dolosa. Pelas demais, o agente responderá a título objetivo. O crime, portanto, será considerado único para determinados efeitos, precisamente aqueles relativos à aplicação da pena. Das ofensas excedentes levará o magistrado em consideração, ao estabelecer em concreto o aumento da pena, até a metade, no exercício de sua discricionariedade»[C 66].

Finalmente «há os que[N 88] emprestam ao problema uma solução que se poderia entender mista, por recorrer à primeira parte do art. 82, correspondente ao art. 53 do CP, bem como aos princípios gerais do direito. Assim, se o agente, sem atingir a pessoa visada, tiver ofendido Fulano e Beltrano, o evento que lhe será debitado, será o menos grave, que suponhamos seja o de Fulano. Quanto à ofensa produzida por Beltrano, prejudicada a aplicação da parte final da norma, por ela responderá o agente com base nas regras gerais, ou seja, a título de culpa, se subsistirem os seus extremos. Entendemos nós que, dada a irrelevância da identidade pessoal do sujeito passivo, a hipótese em que sejam ofendidas duas pessoas diversas, enquanto permanecer incólume a pessoa visada, acha-se expressamente compreendida no art. 53»[C 67].

Realmente: «golpear a pessoa pretendida e mais uma pessoa diversa, ou atingir duas pessoas diversas daquela visada é unum et idem. Tanto numa, quanto noutra hipótese, uma das ofensas é atribuída a título de dolo, e a outra a título de responsabilidade objetiva. O elemento subjetivo é sempre único. O plus não desejado é idêntico. Logo, o resultado obtido não se modifica: pretendeu-se atingir uma pessoa e foram atingidas, ao contrário, duas pessoas. É totalmente indiferente, com base na acidentalidade da identidade pessoal, que seja ou não atingida a pessoa visada. A hipótese ora sugerida não se diversifica, pois, de nenhum modo, daquela prevista pelo art. 53. Poder-se-ia quiçá sustentar, através de uma exegese meramente literal da disposição normativa, a não subsunção de um número de pessoas superior a duas. Mas nem mesmo esta tese seria aceitável»[C 68].

Em verdade, «se o agente quis praticar um só crime — e não mais — uma só das ofensas é estruturalmente dolosa, respondendo pelas demais, não desejadas, a título objetivo. Diante da falta de uma expressa disposição normativa, como já se viu, o agente não poderá responder pelos eventos não idealizados mais de uma vez, principalmente porque a intenção é única. Ainda, quando a lei, considerando de forma indeterminada a pessoa visada e diversa, dispõe que o agente "responde como se tivesse praticado o crime contra" "a pessoa que pretendia ofender", parece entender a pluralidade ofensiva como um todo, i.e., como se fosse atingida, mais de uma vez somente a pessoa visada. Pois que se o agente, que fere alguém visado duas vezes, responde por um só crime, é lógico que não deva responder por dois se, pretendendo atingir Beltrano, atingir Fulano e Sicrano. Pelo plus não desejado, aplica-se um só aumento, até a metade, sobre a pena concreta estabelecida para o crime mais grave»[C 69].

Pluralidade de pessoas visadas e pluralidade de pessoas diversas

Desde que «mais de uma seja a pessoa visada, haverá concurso material de crimes. Dessarte, se o agente disparar contra A e B, pessoas visadas, vindo a atingir C e D, responderá por dois crimes aberrantes. Se, entretanto, o número de pessoas diversas atingidas foi inferior ao número de pessoas visadas, o agente responderá somente pelos crimes aos quais os eventos causados correspondam»[C 70].

Quid juris se o número das pessoas diversas ofendidas for superior ao das pessoas visadas?

Nesse caso, ao agente serão imputados tantos crimes aberrantes quantas as pessoas visadas. Pelo plus não desejado responderá, sempre a título objetivo e uma única vez, aumentando-se a sanção imposta por um dos crimes — precisamente o mais grave — até a metade.[C 71]

Casos de crime diverso, em prejuízo de pessoa diversa

Poderão surgir casos em que «não só o crime é diverso do desejado, como a ofensa é produzida a pessoa diversa daquela à qual fora endereçada. Duas hipóteses poderão então apresentar-se. Ou o agente poderá ter desejado um crime mais grave com relação à pessoa visada e, ao invés, ter causado um crime-grave, em prejuízo de pessoa diversa (o agente pretendia matar Fulano e, ao invés, fere Beltrano). Ou então o agente poderá ter pretendido um crime-grave com respeito à pessoa visada, e haver causado um crime mais grave, em detrimento de pessoa diversa (o agente quer ferir Fulano e, pelo contrário, mata Beltrano). Na primeira hipótese, na qual o agente quer o mais e ocasiona o menos em prejuízo de pessoa diversa, responderá, com base no art. 54 do CP (aberratio delicti), pelo evento diverso, a título de culpa, sempre que seja mister o acertamento da culpa, em concreto[N 89]»[C 72].

No caso em que «o agente pretende o menos e realiza o mais, terá aplicação o art. 129, § 3.º (homicídio preterintencional) combinado com o art. 53 do CP. Assim, será imputada ao agente a ofensa idêntica causada à pessoa diversa, como se tivesse cometido o crime em detrimento da pessoa que pretendia ofender, ressalvadas as condições ou qualidades da vítima, que serão levadas em conta se forem "da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime" (art. 17, § 3.º)»[C 73].

Referências

  • FRANÇA, Rubens Limongi et. al. Enciclopédia Saraiva do Direito: Volume 1 "a abstento". São Paulo: Saraiva, 1977. p. 300-331.

Citações

  1. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 300.
  2. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 300.
  3. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 300-301.
  4. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 301.
  5. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 301.
  6. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 301.
  7. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 301-302.
  8. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 302.
  9. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 302.
  10. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 302-303.
  11. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 303.
  12. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 303.
  13. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 303-304.
  14. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 304.
  15. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 304.
  16. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 304.
  17. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 304-305.
  18. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 305.
  19. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 305.
  20. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 305-306.
  21. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 306.
  22. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 306.
  23. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 306.
  24. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 307.
  25. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 307.
  26. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 307-308.
  27. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 308.
  28. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 308.
  29. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 308.
  30. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 308-309.
  31. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 309.
  32. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 309.
  33. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 310.
  34. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 310.
  35. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 310.
  36. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 310.
  37. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 310.
  38. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 311.
  39. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 311.
  40. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 311-312.
  41. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 312.
  42. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 312.
  43. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 312-313.
  44. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 313.
  45. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 313.
  46. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 313.
  47. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 314.
  48. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 314-315.
  49. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 315.
  50. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 315.
  51. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 315.
  52. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 315-316.
  53. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 316.
  54. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 316.
  55. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 316.
  56. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 316-317.
  57. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 317.
  58. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 317.
  59. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 317.
  60. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 317-318.
  61. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 318.
  62. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 318.
  63. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 318-319.
  64. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 319.
  65. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 319.
  66. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 319.
  67. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 319-320.
  68. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 320.
  69. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 320.
  70. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 320-321.
  71. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 321.
  72. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 321.
  73. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1977; p. 321.

Notas

  1. De Marisco, Diritto Penale, Parte General, Nápoles, 1937, pág. 199; Manzini Trattato di Dir. Pen. It., vol. 1.º (atualizado por Pisapia), Turim, 1961, pág. 732; Gu. Sabatini, Instituzioni di Diritto Penale, Parte Generale, vol. 1.º, Roma, 1935, pág. 227; Spiezia, Il Reato Complesso, Nápoles, 1937, pág. 154.
  2. Zuccalà, Il Delitto Preterintenzionale, Palermo, 1952, pág. 18. De acordo: Finzi, Il Delitto Preterintenzionale, Turim, 1925, págs. 89 e segs.; Galli, La Responsabilità Penale per le Conseguenze non Volute di una Condotta Dolosa, Milão, 1949, pág. 73; Spasari, "Osservazioni sulla natura giuridica del cosiddetto delitto preterintenzionale", in Arch. Pen., 1957, pág. 261.
  3. F. Alimena, Le Condizioni di Punibilità, Milão, 1938, pág. 24; Vannini, Il Delitto di Omicidio, Milão, 1935, pág. 164; Zucculà, Il Delitto Preterintenzionale, cit., págs. 54 e 69.
  4. Frosali, "Il reato preterintenzionale", in Giust. Pen., 1947, II, col. 578 e segs.; Galli, La Responsabilità Penale, cit., págs. 99 e segs.; Rende, "I delitti con doppio evento", in Riv. Pen., 1938, págs. 3 e segs.; Zucculà, Il Delitto Preterintenzionale, cit., págs. 58 e segs.
  5. Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milão, 1963, pág. 393, nota 67; Leone, Il Reato Aberrante, Nápoles, 1964, pág. 104. Parte da doutrina, porém, compreende na categoria dos crimes agravados pelo resultado o grupo de tipos de consumação antecipada, onde o evento ulterior determina o agravamento da pena, entendido o evento como simples elemento de fato, não necessário à consumação do crime. Aceita esta concepção lata de crimes qualificados pelo resultado: L. Conti, "I reati aggravati dall'evento", in Riv. It. Dir. Pen., 1950, págs. 730 e segs. Por uma noção mais restrita de crimes agravados pelo resultado, conforme a qual o evento não deve ser desejado: Antolisei, Manuale, cit., pág. 393, nota 67; Finzi, Il Delitto Preterintenzionale, cit., pág. 186; Frosali, Il Reato Preterintenzionale, cit., col. 577; M. Romano, "Il momento consumativo del delitto di aborto aggravato dall'evento morte o da lesione", in Sc. Pos., 1962, pág. 322, em nota. Indiferente ao problema, por considerá-lo "più che altro, questione di forma"; Grosso, "Struttura e sistematica dei c.d. delitti aggravati dall'evento", in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1963, págs. 444 e segs. Quanto à noção de dolo específico com relação à classe dos crimes de consumação antecipada, v. Bricola, Dolus in re ipsa, Milão, 1960, págs. 93 e segs.; Delitala, Il Fatto Nella Teoria Generale del Reato, Pádua, 1930, pág. 178; E. Gallo, Il Delitto di Attentato nella Teoria Generale del Reato, Milão, 1966, págs. 249 e segs. e págs. 351 e segs.; Gallo, "Dolo" (Dir. Pen.), in Enc. Dir., vol. 13, Milão, 1964, pág. 795; Nuvolone, Corso di Diritto Penale, Parte Generale, Milão, 1966, pág. 239; Pecoraro-Albani, Il Dolo, Nápoles, 1955, págs. 487 e segs.
  6. Cf. Contento, Introduzione allo Studio delle Circostanze del Reato, Nápoles, 1963; Malinverni, "Circostanze del reato", in Enc. Dir., vol. 7.º, Milão, 1960, págs. 66 e segs.; Marini, Le Circostanze del Reato, Milão, 1965; Pannain, Gli Elementi ssenziali e Accidentali del Reato, Roma, 1936; Santoro, Le Circostanze del Reato, Turim, 1952; id. verbete "Circostanze del reato" (Dir. Pen. Comune), in Novissimo Dig. It., Turim, 1959, vol. 3.º, págs. 264 e segs.
  7. Bettiol, "Sul reato aberrante", in Scritti Giuridici in Memoria di Massari, Nápoles, 1938, págs. 199 e segs. (reproduzido me Scritti Giuridici, Pádua, 1966, t. I, págs. 214 e segs.); Carnelutti, Teoria Generale del Reato, Pádua, 1933; Leone, Il Reato Aberrante, cit.
  8. O Código de 1969, entretanto, ao lado do erro no uso dos meios de execução, inclui o chamado erro de percepção. No que tange a aberratio delicti, porém, o novo estatuto só previu o erro na execução ou o fortuito. Desaparece, assim, no novo cógio, o ponto comum ora enumerado, para transmudar-se em novo ângulo diferencial.
  9. F. Alimena, La Colpa nella Teoria Generale del Reato, Palermo, 1947, págs. 20 e segs. No mesmo sentido: Gallo, "Aberratio", in Enc. Dir., Milão, 1958, vol. 1.º, pág. 59; Spasari, Osservazioni, cit., pág. 262.
  10. Carnelutti, op. loc. ult. cit. Injusta, pois, a crítica que lhe faz Spasari, Osservazioni, cit., pág. 262. Realmente, sustenta Carnelutti, op. ult. cit., pág. 169, que a noção de erro, bem distinta da de inabilidade, deverá restringir-se à falha no juízo. V., nesse sentido, a observação de Gallo, Aberratio, cit., nota 4, pág. 59.
  11. Frosali, L'errore nella Teoria del Diritto Penale, Roma, 1933, pág. 394, nota 1, também fala de imperícia.
  12. E. Battaglini, "'Aberratio ictus' con pluralità di eventi", in Giust. Pen., 1941, II, col. 80.
  13. Conti, "Aberratio" (ictus, delicti, causae), in Novissimo Dig. It., Turim, 1957, t. I, vol. 1.º, pág. 38. A respeito da contraposição entre a escolha dos meios, considerada meramente técnica, e a deliberação do fim da ação humana, no plano filosófico da ética aristotélica, consulte-se Aubenque, La Prudence chez Aristote, Paris, 1963, pág. 121. Sobre a relação de meio a fim, na estrutura do tipo objetivo, v. Dean, Il Rapporto di Mezzo a Fine nel Diritto Penale, Milão, 1967, págs. 71 e segs.
  14. Fala-se de uma "coincidência" entre error in persona e aberratio ictus (Leone, Il Reato Aberrante, cit., pág. 51, nota 96) no caso da jurisprudência fracesa, reproduzido por Henri Varennes, Une Année de Justice, 1900-1901, pág. 156 usque 167, 311 usque 325, apud Donnedieu de Vabres, Traité de Droit Criminel et de Legislation Pénal Comparée, Paris, 1947, pág. 84, segundo o qual a estudante russa Vera Gelo, na saída do Colégio de França, disparou contra Emilio Deschanel, que acreditava ser um seu inimigo, vindo a atingir sua amiga Zelenina. Não se trata, contudo, de coincidência, mas de error in persona e de aberratio ictus, ambos reunidos no episódio focalizado. No Código de 69, o legislador preferiu à ementa "erro na execução", a ementa "erro sobre a pessoa".
  15. Bettiol, Sul Reato Aberrante, cit., pág 204, vê no error in persona um erro-motivação e na aberratio ictus um erro-inabilidade. Segundo Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 50 e segs., o error in persona apresenta-se como divergência entre vontade e evento. Para a distinção entre ambas as expressões, v., do mesmo autor. Reato Abituale, Continuato e Permanente, Nápoles, 1933, pág. 274 e segs., onde sustenta que o desejo, para tornar-se vontade, tem necessidade da fase da representação. V., também, para tal distinção, a bibliografia citada por Contieri, "'Aberratio ictus'" e pluralità di eventi", in Annali, 1934, pág. 852, nota 2, bem como Capalozza, "Circostanze aggravanti, 'error in persona', 'aberratio ictus' nel vecchio e nel nuovo codice", in Scritti giuridico-penali, Pádua, 1962, págs. 89 e segs. Para Grieco, "L'aberatio ictus' nel codice penale italiano", in Riv, Giur, del Mezzogiorno, 1935, págs. 477 e segs., a primeira parte do art. 82, correspondente à primeira parte do art. 53, deverá aplicar-se apenas ao caso de erro em sentido técnico, ou seja, de erro in obiecto.
  16. Aberratio equivale a desvio. Cf. Thesaurus linguae latinae, aberratio: Cic. ad. Att. 12, 38, 3 "hac aberrationem a dolore (de scribendo)". Id. Epist. 15, 18, 1 "ridere igitur — inquies — possimus non mercule facillime; verum tamen aliam aberrationem a molestiis nullam habemus". Nesse sentido, Pisapia, Istituzioni di Diritto Penale, Pádua, 1965, pág. 115, que sustenta que o erro-inabilidade determina o fenômeno da aberratio ictus.
  17. O Código de 1969 fala em "bem jurídico diverso do visado" (art. 22, caput).
  18. Contra: Leone, Il Reato Aberrante, cit., pág. 157; Maggiore, Diritto Penale, Bolonha, t. I, vol. 1.º, 1958, págs. 398 e segs.; Manzini, Trattato, cit., pág. 60; Pannain, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Turim, 1962, pág. 576. Concorde com a interpretação apresentada: De Maria, "Itinerari: 'l'aberratio ictus'", in Riv. Pen., 1949, págs. 698 e segs.
  19. Pagliaro, La Responsabilità del Partecipe per Il Reato Diverso da Quello Voluto, Milão, 1966, pág. 69, observa que a heterogeneidade é um conceito que, de certo modo, constitui o avesso daquela homogeneidade de violações, requerida pelo crime continuado.
  20. Pannain, Manuale, cit., pág. 576.
  21. De Marisco, "Ancora sulla colpe per inosservanza di leggi e sul reato aberrante", in Annali di Dir. e Proc. Pen., 1941, págs. 776 e segs. Contra: Leone, Il Reato Aberrante, cit., pág. 144; Rende, "Reato aberrante e preterintenzionale", in Riv. di Dir. e Proc. Pen., 1940, I, págs. 267 e segs.
  22. O novo CP Brasileiro procurou diminuir, na aberratio delicti, os efeitos maléficos da responsabilidade objetiva, exigindo, ademais, a presença da culpa, para que o agente possa responder pelo ato praticado.
  23. Na tentativa também existe um caso de divergência entre o desejado e o realizado, visto que não se obteve o que se pretendia (v. Siniscalco, La Struttura del Delitto Tentato, Milão, 1959, pág. 188). Só que a divergência é em sentido oposto à do crime preterintencional, outra hipótese de discordância entre desejado e realizado (na tentativa, o agente fecit minus quam voluit). São pela incompatibilidade entre tentativa e preterintenção, dentre outros: Cavallo, Il Delitto Tentato, Nápoles, s/d, pág. 94; Siniscalco, op. ult. cit., págs. 215 e segs.
  24. Nesse sentido, Romano, Contributo all'Analisi della "Aberratio Ictus", Milão, 1970, págs. 79 e segs.
  25. Note-se que o Código de 1969, em seu art. 22, não alterou o verbo adotado pelo Código de 1940.
  26. Pela consunção da tentativa no evento produzido em detrimento de pessoa diversa: Bettiol, Sul Reato Aberrante, cit., pág. 208 e Diritto Penale, Pádua, 1966, pág. 429; Guadagno, "Errone", in Enc. Forense, III, pág. 500; Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 76 e segs.; Pannain, "Tentativo e consumazione nell'aberratio ictus'", in Riv. Dir. Pen. It., 1943, pág. 540; Santaniello, Manuale di Diritto Penale, Milão, 1964, pág. 178; Santoro, "'Aberratio ictus' e tentativo", in Sc. Pos., 1941, págs. 97 e segs.; Vannini, Delitti contro la Vita e la Incolumità Individuale, Milão, 1958, pág. 193. Contrário: Spasari, Osservazioni, cit., págs. 265 e segs., que sustenta a subsistência, não só aparente, de ambas as espécies. A Corte de Cassação italiana já decidiu que "a particular estruturação legislativa da aberratio ictus, onde a lei divisa um só crime doloso e considera indiferente a divergência verificada no processo causal e em particular a diversidade do sujeito ofendido, exclui a configuração de uma tentativa punível com relação à pessoa visada em concurso com crime consumado da pessoa efetivamente ofendida" (decisão de 9-6-1961, in Giust. Pen., 1962, II, 140, m. 110).
  27. Art. 22 do CP de 1969.
  28. Não admitem concurso entre tentativa do crime desejado e tentativa do crime não desejado, visto que o crime culposo não admite tentativa e não existe uma vontade endereçada à produção do evento diverso daquele pretendido: Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 213 e segs.; Pannain, Manuale, cit., pág. 585. Admitem, entretanto: Manzini, Trattato, cit., II, pág. 60; Natali, "Evento diverso da quello voluto, per 'aberratio ictus'", in Giust. Pen., 1939, II, col. 774.
  29. Gallo, "Il dolo. Oggetto e accertamento", in Studi Urbinati, 1951-52, pág. 187.
  30. Bettiol, Diritto Penale, cit., pág. 429; G. Battaglini, Diritto Penale, Parte Generale, Pádua, 1949, pág. 268; Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 60 e 73; Nuvolone, Corso, cit., pág. 257, fala do princípio da indiferença dos sujeitos, ao passo que Azzali, L'Eccesso Colposo, Milão, 1965, pág. 62, refere-se ao princípio da igualdade dos sujeitos diante do ordenamento jurídico. A respeito do assunto a doutrina, seguindo a tradição carrariana, é concorde. Em verdade, Carrara já ensinava, em seu Programma del Corso di Diritto Criminale, Parte Generale, Florença, 1924, I, § 262, que "se alguém, querendo matar Caio, matar Tício, não poderá pretender que seja ele responsável de homicídio tentado contra Caio, e de homicídio involuntário em detrimento de Tício. É réu do homicídio de Tício: e tal homicídio é voluntário, porque a vontade do agente estava endereçada a causar a morte de um cidadão e o seu braço a causou". Pessina, in Elementi di Diritto Penale, Nápoles, 1883, vol. 2.ª, pág. 10, tomava posição idêntica. Igualmente Impallomeni, durante a vigência do velho Código italiano: "não importa a especialização do objeto" (v. Completo Trattato Teorico e Pratico di Diritto Penale, publicado por Cogliolo, Milão, 1889, pág. 65).
  31. Spasari, Osservazioni, cit., pág. 266. Para a crítica: Concas, "I delitti qualificati da una offesa aberrante. Struttura e natura giuridica", in Sc. Pos., 1965, págs. 389 e segs., nota 17; Conti, Aberratio, cit., pág. 40; Gallo, Aberratio, cit., págs. 69 e segs. Além destes autores, entendem a norma indispensável: Contieri, Aberratio Ictus, cit., págs. 850 e seg. e Leone, Il Reato Aberrante, cit., passim. Por último Regina, Il Reato Aberrante, Milão, 1970, pág. 115. Frosali, Concorso di Norme e Concorso di Reati, Città di Castello, 1937, pág. 59, considera o dispositivo norma ad abundanti. V. ainda, do mesmo autor, Sistema Penale Italiano, Turim, 1958, II, §§ 533 e 782, págs. 219 e 574 e segs.; Carnelutti, Teoria Generale del Reato, cit., pág. 196, sustenta que a salvação do art. 82, 1.ª parte, correspondente ao nosso art. 53, é a sua remissão à última parte do art. 60 (correspondente à nossa remissão ao art. 17).
  32. Azzali, L'Eccesso Colposo, cit., pág. 64, admite o caráter meramente esclarecedor da norma, que entende não inovadora e, portanto, inteiramente conforme com os princípios gerais do ordenamento. Ugo Conti, in Completo Trattato Teorico e Pratico di Diritto Penale, publicado por Cogliolo, parte segunda, Milão, 1890, vol. 1.º, pág. 278, escreve que "uma coisa é dizer que a disposição é verdadeiramente indispensável", "outra é dizer ser ela inútil".
  33. Santoro, Manuale, cit., I, pág. 437. Altavilla, "Errore ed ignoranza", in Nuovo Dig. It., Turim, 1938, n.º 14, pág. 494, confessa que "no fundo existe um delito tentado com respeito à pessoa idealizada e um delito culposo com relação à pessoa golpeada por erro". Donnedieu de Vabres, Traité, cit., pág. 84, entende que, através de uma análise jurídica mais exata, seria o caso "de decompor a ação e de nela vislumbrar duas infrações distintas: delito tentado com vistas àquele que o agente pretendia atingir; delito de imprudência com atinência àquele que efetivamente atingiu". Segundo Contieri, Aberratio Ictus, cit., págs. 850 e segs., se não existisse a norma, ter-se-ia um concurso ideal de crimes: um doloso tentado, outro culposo consumado. Vannini (Lineamenti di Diritto Penale, Florença, 1933, págs. 167 e segs.) e Pratillo, ("Appunti sull'aberratio ictus': un caso d'inesistenza", in Annali di Dir. e Proc. Pen., 1936, págs. 602 e segs.) sustentam que, sem o disposto na primeira parte do art. 82 (corespondente ao nosso art. 53, 1.ª parte), ter-se-ia, nos casos de aberratio ictus, um concurso material entre um crime doloso e outro culposo; quando, ao contrário, em razão da aludida norma, tem-se um concurso formal de crimes. Cavallo, Diritto Penale, Parte Generale, Nápoles, 1955, II, págs. 584 e seg., afirma que "se a ofensa à pessoa diversa daquela à qual era endereçada a ofensa se deve à atividade da própria pessoa que evitou o golpe, não estaremos mais no campo da aberratio ictus, mas no do concurso de crimes".
  34. Frosali, L'Errore, cit., pág. 587; Ranieri, in Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Pádua, 1956, vol. 1.º, pág. 291, também reconhece que o Código resolveu, com a norma, a disputa da doutrina sobre o assunto. V. ainda Massari, Le Dottrine Generali del Diritto Penale, Nápoles, 1930, pág. 161.
  35. Nesse sentido, Brusa, Saggio di una Dottrina Generale del Reato, Turim, 1884, § 116, pág. 109; De Robertis, "L'error in persona", in Suppl. alla Riv. Pen., XV, págs. 25 e segs.; Geyer, "Alcune considerazioni sull'ultimo Progetto di codice penale italiano", in Riv. Pen., XXI, III, págs. 30 e seg.
  36. Adotam a tese pluralística ou da duplicidade: Baumann, Strfrecht, Allg. Teil, 1960, § 37, I, 2b, págs. 320 e seg.; Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.ª ed., 1947, pág. 18; Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht, 1.ª ed., 1922, pág. 137; Von Hippel, Deutsches Strafrecht, II parte, 1939, pág. 334, Kohlrauch-Lange, Strafgesetzbuch, 42.ª ed., 1959, V. 4-a; Ksoll, Strafrecht, Allg. Teil, 3.ª ed., 1959, pág. 100; H. Mayer, Strafrecht, Allg. Teil, 1953, § 38, IV, 1-c, págs. 248 e seg.; Maurach, Deutsches Strafrecht, Allg. Teil, 1.ª ed., 1954, § 24, III, 2-a, págs. 255 e seg.; Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 3.ª ed., 1949, pág. 314 (cf. também e tradução italiana, Diritto Penale, realizada por Mandalari, Pádua, 1935, pág. 333); do mesmo autor, também: Strafrecht, I. Allg. Teil. Ein Studienbuch, 10.ª ed., 1963, pág. 174; Olshaushen, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12.ª ed., 1942 e anos subsequentes, nota 8-d, antes do § 51; Petters-Preisendanz, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Beispielen, 25.ª ed., § 59, 8-d, pág. 135; Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 10.ª ed., 1961, § 59, III, 2-a, pág. 341; Wegner, Strafrecht, Allg. Teil, Gotinga, 1951, pág. 175; do mesmo autor, Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, III, 1928, pág. 377. Em sentido idêntico, a jurisprudência germânica: RGSt. 58, 28; RGSt. 2, 336; RGSt. 3, 384; RGSt. 9, 240. Contrários: Beling, Esquema de Derecho Penal, trad. esp. Soler, Buenos Aires, § 24, III, 2-a; Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18.ª ed., 1931, III, 2-c; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26.ª ed., 1932, I parte, § 40, II, 1-b, pág. 270; Sauer, Derecho Penal, Parte General, trad. esp. Del Rosal e Cerezo, Barcenola, 1959, § 21, II, 2-a, pág. 257; v. Weber, Grundriss des Deutschen Strafrechts, 2.ª ed., 1948, pág. 75; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, eine systematische Darstellung, 6.ª ed., 1958, pág. 59.
  37. No Brasil, quando vigia qualquer disposição normativa em matéria de aberratio, a solução pluralística era dominante, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Cf. Costa e Silva, Código Penal, S. Paulo, 1930, págs. 171 e seg., que observa: "A melhor doutrina, em nosso entender, é a que reconhece, na aberratio ictus, a possibilidade de uma concorrência ideal de crimes: uma tentativa, quanto à pessoa alvejada, e um delito culposo, quanto à pessoa atingida". V. ainda: Floriano de Lemos, "Considerações sobre os homicídios por 'aberratio ictus'", in Rev. de Direito Penal, 1936, págs. 279 e segs.; Id., na mesma revista, pág. 135, "'Aberratio ictus' e abuso de autoridade". Posteriormente, diante do jus positum brasileiro, que fez inserir em seu sistema os arts. 53 e 54, a doutrina modificou-se; cf., dentre outros, Aníbal Bruno, Direito Penal, parte geral, 2.ª ed., Rio, 1959, t. II, págs. 125 e seg., que não deixa entretanto de confessar que "uma análise mais penetrante do fato conduzirá, realmente, a distinguir duas ocorrências sucessivas". São pela tese unitária: Basilei Garcia, Instituições de Direito Penal, 4.ª ed., S. Paulo, t. I, vol. 1.º, págs. 281 e seg.; Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio, 1955, t. I, vol. 1.º, pág. 235; Magalhães Noronha, Direito Penal, S. Paulo, 1963, vol. 1.º, págs. 192 e segs.; José Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, S. Paulo, 1965, págs. 251 e segs.; Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, Rio, 1955, vol. 2.º, págs. 432 e segs. Na doutrina francesa, predomina a orientação dualística. V. Donnedieu de Vabres, Traité, cit., pág. 84; Vouin e Lauté, Droit Pénal et Criminologie, Paris, 1954, pág. 205; note-se, entretanto, que a jurisprudência francesa adota posição unitária. Na Suiça e na Áustria, a tese dualística deverá considerar-se dominante (cf. De Asúa, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962, vol. 6.º, págs. 642 e seg.). O mesmo não se verifica na Bélgica, onde o art. 392 estabeleceu expressamente a irrelev^ncia na mutação da pessoa ofendida. V. Haus, Principi Generali di Diritto Penale Belgico (versão italiana de Errico Feo), Nápoles, 1874, I, pág. 636; Prins, Science Pénale et Droit Positif, Bruxelas, 1899, n.º 448, págs. 269 e seg. Na Argentina, cujo Código não possui nenhuma disposição taxativa a respeito, reconhece a doutrina a possibilidade de dois critérios discrepantes (v. Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1963, II, pág. 86). Observa De Asúa, Tratado, cit., pág. 652, que "desgraciadamente persiste en los Tribunales argentinos la duda de como ha de resolverse el caso de aberratio ictus, con resultado plural".
  38. Leia-se, a respeito: Gallo, Aberratio, cit., págs. 69 e seg.; Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 37 e segs.; Maggiore, Diritto Penale, cit., pág. 399; Manzini, Trattato, cit., pág. 62; Pannain, Manuale, cit., pág. 576; Pecoraro-Albani, Il Dolo, cit., pág. 442; Gallo, op. loc. ult. cit., observa que a norma desempenha verdadeira eficácia inovadora quando o agente ignorar que a ofensa idealizada estaria descriminada em razão de uma causa de justificação por ele não conhecida. Uma vez que o agente não representa a eximente e portanto sua conduta se ilumina pelo dolo, só em virtude da regra contida no art. 82, que junge à ofensa real as consequências jurídicas que seriam próprias da pessoa visada, poder-se-á sustentar a exclusão da responsabilidade por dolo. V. também Basileu Garcia, Instituições, cit., pág. 305.
  39. Regina, Il Reato Aberrante, cit., pág. 115.
  40. Relação ministerial a respeito do projeto definitivo do Código italiano, n.º 52, V. ainda G. Battaglini, Diritto Penale, cit., págs. 268 e seg.
  41. Segundo Leone, não se pode vislumbrar um dolo eventual, com respeito à pessoa visada (Il Reato Aberrante, cit., pág. 5). Tal limitação, todavia, é absurda. Para a crítica, Conti, Aberratio, cit., pág. 39, nota 6.
  42. Frosali, L'Errore, cit., pág. 585. Leia-se, também, a respeito do ponto, Grosso, Struttura e Sistemática, cit., págs. 474 e segs.
  43. Cf., a respeito, Gallo, Il Dolo, cit., págs. 103 e segs. Precisamente por isso, "não se verifica a aberratio ictus no caso daquele que, disparando a esmo, atinge várias pessoas (dolo indeterminado)" (Cassação italiana, decisão de 6 de abril de 1949, in Giust. Pen., 1950, II, col. 143).
  44. Leone, Il Reato Aberrante, cit., pág. 8; Conti, Aberratio, cit. pág. 39, que escreve: "A última Thule da aberratio ictus é a culpa consciente com relação à pessoa atingida e não visada".
  45. Não se deve porém imaginar, através da análise literal da expressão dolo eventual (a observação é de Delitala, "Dolo eventuale e colpa cosciente", in Annuario Università Cattolica, Milão, 1932, pág. 13), "que a vontade exista apenas eventualmente, no caso do resultado verificar-se. Realmente, "eventual não é a vontade, mas somente a verificação do resultado". Em favor da substituição da locução dolo eventual por outra mais genérica, dolo indireto, além de Delitala, Pettoello Mantovani, Il Concetto Ontologico del Reato, Milão, 1954, pág. 224. Favorável à permuta da expressão dolo eventual em favor da de dolo em caso de dúvida, Binding, Die Nordmen und ihre Übertretung, Leipzig, 1918, t. 2, vol. 4.º, pág. 422, nota 20.
  46. Característica do dolo eventual é a incerteza da previsão, e não a indeterminação do objeto (Pecoraro-Albani, Il Dolo, cit., págs. 294 e seg.). "Enquanto no dolo eventual existe dúvida e não erro, na culpa consciente existe, pelo contrário, erro e por isso o agente prevê mal" (F. Alimenta, La Colpa, cit., pág. 120).
  47. V. ainda sobre o assunto: De Asúa, Tratado, cit., Buenos Aires, 1956, vol. 5.º, págs. 576 e segs.; Gallo, Dolo, cit., págs. 792 e seg.; Jescheck, "Aufbau und Stellung des bedingten Vorsatzes im Verbrechnsbegriff", in Festschrift für E. Wolf, Frankfurt sobre o Meno, 1962, págs. 473 e segs.; Kaufmann, "El dolo eventual en la estructura del delito", in Annuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madri, 1960, págs. 185 e segs.; Marciano, "Colpa con previsione e dolo eventuale", in Scritti in Onore di Ugo Conti, Cittá di Castello, 1932, págs. 305 e segs.; Novoa Monreal, Curso de Derecho Penal Chileno, Santiago, 1960, págs. 527 e segs.; Pagliaro, Il Fatto di Reato, Palermo, 1960, págs. 467 e segs.; Riccio, "Il dolo eventuale", in Ann. Ferrara, 1940, págs. 55 e segs. Contrários à noção de dolo eventual: Musotto, Corso di Diritto Penale, Parte Generale, Palermo, 1953, pág. 161; Pannain, La Struttura del Reato, Milão, 1959, págs. 70 e segs.
  48. O maior fautor desta tese tem sido Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 111 e segs. Seguem-no: Bettiol, Diritto Penale, cit., pág. 429; Guadagno, L'Errore, cit., n.º IV, pág. 500; Spiezia, Il Reato Complesso, cit., págs. 161 e segs.
  49. Leone, op. ult. cit., págs. 115 e seg. Consulte-se, ainda, do mesmo autor, "Appunti polemici in tema di 'aberratio ictus' con pluralità di eventi", in Riv. It. Dir. Pen., 1941, págs. 209 e segs. Antolisei, in Manuale, cit., pág. 319, sustenta que, na dúvida, deve-se interpretar conforme as tendências evolutivas do direito e, portanto, na medida do princípio nulla poena sine culpa. Desde que se conclua que pelo evento diverso sempre se responde, independentemente de qualquer indagação de natureza psicológica, então é forçoso reconhecer que aí se configura um caso de responsabilidade objetiva, sendo que a expressão por culpa vai entendida no sentido de que o evento não desejado será punido como se fosse culposo.
  50. A crítica da concepção da culpa presumida (cuja expressão é atribuída a Vannini, Lineamenti, cit., pág. 97) é feita por De Marsico, "Colpa perinosservanza di legge e reato aberrante", in Annali di Dir. e Proc. Pen., 1940, pág. 249 (reproduzido em Nuovi Studi di Diritto Penale, pág. 142) e Ancora sulla Colpa, cit., págs. 773 e segs. Da crítica, chega a uma nova concepção, à qual adere, "in toto e senza riserve", Siciliano, "Ancora dell'aberratio ictus' con pluralità di eventi", in Giust. Pen., 1953, II, col. 1135. Para a crítica a De Marsico, v. Antolisei, "Colpa per inosservanza di leggi e responsabilità oggettiva", in Giust. Pen., 1948, II, col. 1 e segs. (reproduzido em Scritti di Diritto Penale, Milão, 1955); Caraccioli, "Colpa per imperizia, colpa per inosservanza di leggi e caso fortuito", in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1959, págs. 558 e segs.; Gallo, verbete "Colpa penale", in Enc. Dir., Milão, 1960, vol. 7.º, págs. 641 e segs.; Grosso, Struttura e Sistematica, cit., págs. 481 e segs.; Marinucci, La Colpa per Inosservanza di leggi, Milão, 1965, págs. 219 e segs.; Pettoello-Mantovani, Il Concetto Ontologico, cit., págs. 174 e segs.; Id., La Tutela Penale dell'Attività Lavorativa, Milão, 1964, págs. 123 e segs.; Romano, Il Momento Consumativo, cit., págs. 319 e segs.
  51. Delitala. "In tema di 'aberratio ictus': unicità o pluralità di reati?"'", in Riv. It. Dir. Pen., 1948, pág. 323. Pannain, Manuale, cit., pág. 579 e nota 3, após haver sustentado a tese da culpa presumida (v. Manuale, 1.ª ed., pág. 442 e verbete "Morte o lesioni come conseguenza di altro delitto", in Nuovo Dig. It., Turim, 1939, vol. 8.º, págs. 779 e segs.), reformulou sua posição anterior.
  52. F. Alimena, La Colpa, cit., pág. 82, que com razão acrescenta ser mais impróprio ainda falar de delito doloso com âmbito mais vasto, que de dois delitos dolosos.
  53. Sustentam a responsabilidade objetiva: F. Alimena, La Colpa, cit., págs. 87 e segs.; Antolisei, Manuale, cit., pág. 319; Azzali, L'Eccesso, cit., pág. 75, em nota; Boscarelli, Elementi di Diritto Penale, Milão, 1967, vol. 1.º, págs. 132 e 217; Corsonello, La Colpa Punibile, Nápoles, 1935, pág. 242; Delitala, In Tema di "Aberratio Ictus", cit., pág. 324; Frosali, L'Errore, cit., pág. 583 e segs.; Id., Concorso di norme, cit., págs. 341, 372 e 373; Gallo, Aberratio, cit., pág. 72; Grosso, Struttura, cit., págs. 446 e 486; Pannain, Manuale, cit., pág. 579; Pecoraro-Albani, Il Dolo, cit., pág. 274; Ranieri, Manuale, cit., pág. 292; Id., Reato Progressivo e Progressione Criminosa, Milão, 1942, pág. 285; Saltelli-Romano Di Falco, Commento Teorico-Pratico del Nuovo Cod. Penale, Turim, 1940, vol. 1.º, pág. 499; Spasari, Osservazioni, cit., pág. 263. No mesmo diapasão a jurisprudência das Cortes italianas de justiça. Assim, Cass. 7 junho 1949, in Riv. It. Dir. Pen., 1941, pág. 201; Cass. 23 janeiro 1948, in Arch. pen., 1949, II, pág. 59 e em Giust. Pen., 1948, II, col. 605, com nota contrária de E. Battaglini (In Tema di Resto Aberrante con Duplice Evento). V. também a relação ministerial ao Projeto definitivo, nos Trabalhos Preparatórios, vol. 5.º, parte I, n.º 98, pág. 137.
  54. A afirmação, segundo a qual o resultado diverso é atribuído ao agente mercê do nexo material de causalidade, só será válida enquanto se parta da premissa de que o fortuito exclui a culpabilidade. Há, entretanto, os que entendem que o fortuito incide sobre o nexo de causalidade material: Calvi, "Reato aberrante e omicidio preterintenzionale", in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1962, págs. 1.144 e seg.; Malinverni, "Il rapporto di causalità e il caso", in Riv. It. Dir. Pen., 1959, págs. 47 e segs.; Pecoraro-Albani, verbete "Caso fortuito" (dir. pen.), in Enc. Dir., vol. 6.º, Milão, 1960, n.º 8, págs. 397 e seg.; Id., "Caso e causalità", in Arch. Pen., 1960, I, págs. 81 e seg.; Santoro, verbete "Caso fortuito e forza maggiore", in Novissimo Dig. It., Turim, 1958, vol. 2.º, n.º 5, págs. 1.002 e seg.
  55. É a concepção sustentada por Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 127 e segs.
  56. É precisamente esta a argumentação desenvolvida por Leone, contra a tese do crime complexo (v. Il Reato Aberrante, cit., págs. 133 e seg.), aqui reproduzida por Gallo, Aberratio, cit., pág. 73 (v. nota 21).
  57. É o que se vê nos trabalhos preparatórios do CP italiano de 1930. Cf. Lav. Prep., vol. 5.º, p. I, pág. 137.
  58. Castellano, "In tema di 'aberratio ictus'", in Giurisprud. delle Corti Regionali, 1936, pág. 360; Cavallo, Diritto Penale, cit., II, pág. 599; Majno, Comento, cit., I, n.º 432, pág. 265; Manzini, Trattato, cit., pág. 162; Natali, "Evento diverso da quello voluto, per 'aberratio ictus'", in Giust. Pen., 1939, II, col. 775 e seg. e "Offesa per 'aberratio ictus' di persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta", in Giust. Pen., 1939, II, col. 397; Gu. Sabatini, Instituzioni, cit., pág. 351; Saltelli e Romano Di Falco, Commento, cit., I, parte 1.ª, pág. 440; Santaniello, Manuale, cit., pág. 179; Vannini, Il Delito di Omicidio, cit., pág. 31.
  59. Chega-se a falar, a propósito, de um concurso aparente de normas. As normas penais idependentes seriam consumidas pela norma geral unitária, que assume tais fatos como elementos constitutivos, ou então um como elemento constitutivo e outro como circunstância agravante. Nesse sentido, Grispigni, Diritto Penale Italiano, Milão, 1952, I, pág. 418. De tal concurso, porém, não há que falar. Realmente, enquanto o concurso de normas pressupõe unidade de ação, no crime complexo tantas são as ações quanto os tipos que se fundem. Consulte-se Bettiol, Diritto Penale, cit., págs. 543 e seg. e a monografia de Mantovani, Concorso e Conflitto di Norme nel Diritto Penale, Bolonha, 1966, págs. 262 e segs.
  60. Ranieri, Il Reato Complesso, Milão, 1940, págs. 33 e segs. Concordes: Delitala, Il Fatto, cit., pág. 160; Romano, Il Momento Consumativo, cit., pág. 317; Spiezia, Il Reato Complesso, cit., págs. 18 e segs.; Zuccalà, Il Delitto Preterintenzionale, cit., pág. 56. Contrários: Concas, I Delitti Qualificati, cit., págs. 407 e segs.; Piacenza, "Nozione e contenuto del reato complesso", in Riv. Pen., 1936, págs. 967 e segs.
  61. Para uma crítica mais completa, leia-se: Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 132 e segs.; Id., "In tema di 'aberratio ictus'", in Giust. Pen., 1947, II, col. 78; Grieco, "In tema di 'aberratio ictus' plurilesiva", in Giust. Pen., 1950, II, col. 841 e seg.; Ranieri, "Delitti aggravati dall'evento e reato complesso", in Sc. Pos., 1947, pág. 243; Santucci, "'Aberratio ictus' plurilesiva e amnistia", in Giust. Pen., 1948, II, col. 342 e segs.
  62. Nesse sentido, G. Battaglini, Diritto Penale, cit., pág. 270. Delitala, In Tema di "Aberratio Ictus", cit., pág. 324; Gallo, Aberratio, cit., pág. 73; Gregori, "Oggittività e responsabilità nell'aberratio ictus'", in Pensiero Giuridico Penale, 1942, pág. 253; Marciano, Il Nuovo Codice Penale (innovazione), Nápoles, 1932, pág. 153.
  63. Concordes: Delitala, In Tema di "Aberratio Ictus", cit., pág. 326; Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 135 e segs.; Pannain, Manuale, cit., 580; Santucci, "Aberratio Ictus" plurilesiva, cit., col. 343 e seg. Contrários, i.e., rejeitando seja a aberratio ictus estruturada sobre o concurso ideal: Gallo, Aberratio, cit., págs. 73 e seg.; Romano, Il Momento Consumativo, cit., págs. 324 e seg., bem como Contributo all'Ana'isi della 'Aberratio ictus, cit., págs. 144 e segs.
  64. Moro, Unità e Pluralità di Reati, Pádua, 1951, págs. 120 e 323 e segs., entretanto, sustenta que qualquer forma de concurso ideal teria identidade estrutural com o crime complexo. Tratar-se-ia, assim, de um crime complexo, não inteiramente desenvolvido, por não se haver completado a síntese jurídica.
  65. Quanto aos critérios para reconhecer a unidade ou a pluralidade de ações, v. Frosali, Concorso di Norme, cit., págs. 110 e segs.
  66. Sustentam tal ponto de vista: G. Battaglini, Diritto Penale, cit., pág. 270; Bettiol, Sul Reato Aberrante, cit., pág. 206; Delitala, In Tema di "Aberratio Ictus", cit., pág. 326; Frosali, L'Errore, cit., pág. 584; Gallo, Aberratio, cit., págs. 72 e seg.; Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 136 e segs.; Mirto, "La responsabilità obiettiva e l'art. 15 cod. pen.", in Giust. Pen., 1935, II, col. 689; Pannain, Manuale, cit. pág. 580; Pratillo, Appunti sull'Aberratio Ictus, cit., pág. 605; Santucci, "Aberratio Ictus" Plurilesiva, cit., col. 343 e seg.; Vannini, Lieamenti, cit., pág. 170 (somente na 1.ª ed.). Contrário a tratar-se de uma derrogação quoad poenam do concurso formal, para concluir por um tipo sui generis: Regina, Il Reato Aberrante, cit., págs. 152 e segs.
  67. Delitala, In Tema di "Aberratio Ictus", cit., pág. 325; Gallo, Aberratio, cit., pág. 73; Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 141 e seg.; Santucci, "Aberratio Ictus" Plurilesiva, cit., col. 343 e seg.
  68. Soler, in Derecho Penal, cit., pág. 86, nota 30, vai além: "si quien disparó contra A matá B, pero además hirió a A, el problema no es de un caso puro de aberratio ictus, sino de caso puro de aberratio ictus, sino de concurso de delitos". Concordam, entretanto, com a aplicação do art. 82 do Código italiano, correspondente ao art. 53 do Código pátrio, mesmo quando tenham sido atingidas, além da pessoa visada, diversas outras pessoas: Altavilla, Errore ed Ignoranza, cit., pág. 494; id., Lineamenti di Diritto Criminale, Nápoles, 1932, pág. 104; Azzali, L'Eccesso Colposo, cit., págs. 106 e segs.; E. Battaglini, "Aberratio Ictus" con Pluralità di Eventi, cit., col. 85 e seg.; G. Battaglini, Direito Penale, cit., pág. 270; Galli, La Responsabilità Penale, cit., págs. 115 e segs.; Leone, Il Reato Aberrante, cit., pág. 93 e segs.; Manzini, Trattato, cit., vol. 2.º, pág. 56 da edição publicada em Turim, 1933; Natali, Offesa per "Aberratio Ictus", cit., col. 398; Pannain, Diritto Penale, cit., pág. 583; Gu. Sabatini, Istituzioni, cit., pág. 353; Vannini, Il Delitto di Omicidio, cit., pág. 31.
  69. Cf. Leone, Il Reato Aberrante, cit., pág. 94 e seg.
  70. Bettiol, Sul Reato Aberrante, cit., pág. 209, seguido por Guadagno, L'Errore, cit., n.º IV, pág. 500. Para a crítica: Leone, Il Reato Aberrante, cit., pág. 96.
  71. Foi a opinião sustentada por Pannain, no verbete "Lesione personale", in Nuovo Dig. It., Turim, 1983, vol. 7.º, pág. 793, n.º 20-M, depois abandonada pelo próprio autor.
  72. E. Battaglini, "Aberratio Ictus" con Pluralità di Eventi, cit., col. 86; G. Battaglini, Diritto Penale, cit., pág. 270; Galli, La Responsabilità Penale, cit., pág. 118; Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 97 e seg.; Ranieri, Manuale, cit., pág. 292; Siciliano, Ancora dell'Aberratio Ictus, cit., col. 1.136.
  73. Altavilla, Errore ed Ignoranza, cit., pág. 494; id., Lineamenti, cit., pág. 104; Azzali, L'Eccesso Colposo, cit., págs. 106 e seg.; Cavallo, Diritto Penale, cit., II, pág. 599; Florian, Trattato di Diritto Penale, parte geral, Milão, 1934, pág. 568, in nota; Maggiore, Diritto Penale, cit., pág. 400; Oneto, "Del concorso di reati", in Annali di Dir. e Proc. Pen., 1935, págs. 915 e seg.; Pannain, Manuale, cit., pág. 583; Punzo, "L'aberratio ictus", in Corte di Assise, 1938, pág. 1 (remusido in Riv. Pen., 1938, pág. 764); Saltelli e Romano Di Falco, Commento, cit., pág. 499; Vannini, Il Delitto di Omicidio, cit., pág. 31. Propugna por um só aumento, de até metade, calculada, porém, sobre a pena aplicável ao crime doloso, Romano, Contributo all'Analisi della "Aberratio Ictus", cit., págs. 144 e segs.
  74. Antolisei, Manuale, cit., págs. 317 e seg.; Boscarelli, Elementi, cit., págs. 217 e seg.; Conti, Aberratio, cit., pág. 40; Gallo, Aberratio Ictus, cit., págs. 73 e seg.
  75. Nesse sentido, Azzali, L'Eccesso Colposo, cit., págs. 104 e seg. Também Manzini, Trattato, cit., vol. 2.º, ed. 1933, pág. 56, sustentava que, não obstante a expressão italiana, idêntica à portuguesa, fosse empregada no singular, tratava-se de expressão indeterminativa. Cavallo, Diritto Penale, cit., pág. 599, sustenta que a lei usou uma expressão genérica, que poderá referir-se a uma ou mais pessoas. A Cassação italiana interpretou a palavra pessoa, usada no art. 82 do Código italiano, na acepção mais lata de grupo (decisão de 7-6-1940), in Annali di Dir. e Proc. Pen., 1942, pág. 115).
  76. Toeschi, "Disciplina giuridica dell'aberratio ictus", in Annali di Dir. e Proc. Pen., 1942, págs. 107 e segs.
  77. Azzali, op. ult. cit., pág. 105; G. Battaglini, Diritto Penale, cit., págs. 269 e seg.; Leone, Il Reato Aberrante, cit., págs. 94 e seg.
  78. Antolisei, Manuale, cit., pág. 317; Conti, Aberratio, cit., pág. 40; Gallo, Aberratio, cit., pág. 73.
  79. Para a análise inteligente de tais momentos, v. Petrocelli, "Riesami degli elementi del reato", in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1963, págs. 354 e segs.
  80. De acordo, também, Antolisei, Manuale, cit., pág. 317; Conti, Aberratio, cit., pág. 40; Gallo, Aberratio, cit., pág. 73, nota 22.
  81. Antolisei, Manuale, cit., págs. 317 e segs.
  82. Não há, segundo Bricola ("Le aggravanti indefinite. Legalità e discrezionalità in tema di circostanze del reato", pág. 36 do extrato da Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1964; e La Discrezionalità nel Diritto Penale, Milão, 1964, pág. 387, in nota), uma coincidência plena entre as categorias das normas modificadoras da punibilidade e as circunstâncias do crime. Existem elementos, como estes em que se aumenta a pena até a metade, os quais, embora compreendendo a primeira categoria, não integram a segunda.
  83. Pannain, Manuale, cit., pág. 583, tomando a mesma posição de Contieri, Aberratio ictus, cit., pág. 852.
  84. E. Battaglini, Aberratio ictus, cit., col. 85; Bettiol, Sul Reato Aberrante, cit., pág. 209.
  85. Florian, Trattato, cit., pág. 568, in nota; Gu. Sabatini, Istituzioni, cit., pág. 353; Siciliano, Ancora dell'Aberratio Ictus, cit., col. 1.134 e seg.
  86. G. Battaglini, Diritto Penale, cit., págs. 269 e seg.; Leone, Il Reato Aberrante, cit., pág. 98; id., Appunti Polemici, cit., págs. 207 e seg. Para a crítica, v. E. Battaglini, Aberratio ictus, cit., co. 84 e seg. Para a resposta, v. Leone, Appunti Polemici, cit., pág. 208.
  87. Azzali, L'Eccesso Colposo, cit., págs. 104 e seg.; Maggiore, Diritto Penale, cit., pág. 400; Saltelli e Romano Di Falco, Commento, cit., pág. 499. Cf. ainda as decisões da Cassação italiana de 15-6-1934, in Giust. Pen., 1937, II, col. 672, m. 317; e de 7-6-1940, in Giust. Pen., 1941, II, col. 79.
  88. Antolisei, Manuale, cit., pág. 318; Conti, Aberratio, cit., págs. 40 e seg.; Gallo, Aberratio, cit., pág. 74.
  89. Expressaram-se nesse sentido: Azzali, L'Eccesso Colposo, cit., págs. 54 e seg.; Concas, I Delitti Qualificati, cit., pág. 392, in nota; Gallo, Aberratio, cit., págs. 61 e seg.; Ranieri, Manuale, cit., pág. 293, in nota; Santoro, Manuale, cit., págs. 436 e seg.