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Abertura de crédito

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Abertura de crédito, «contrato em que uma das partes, creditador, põe à disposição da outra, creditado, a sua caixa, quer com limite, quer sem limite, quer a termo, quer sem termo, para utilização do crédito aberto»[C 1].

Os bancos e sua função

Num «velho livro de economia do século passado, o autor afirmava que no comércio e na indústria as operações caminhavam muito sobre as asas do crédito. Se naquele tempo tinha ele razões para dizê-lo, hoje já as teria muito mais. Pois, modernamente, sem a participação coadjuvante dos organismos proporcionadores dos recursos que o crédito adianta, muitos dos tratos negociais levados a efeito deixariam de sê-lo. Nada tem de imprópria esta conclusão: muito mais que simples prazo concedido para um pagamento, ou mera forma de confiança, o antigo vocábulo crédito já significa nos dias presentes a própria soma que a alguém é dada para enfrentar uma despesa»[C 2].

Desse crédito «assim materializado como a contrapartida perfeita e rigorosa do débito estão com impressionante freqüência, e em proporção sempre crescente, a lançar mão os mais variados negócios. São raras, por isso, as pessoas físicas ou jurídicas, mesmo financeiramente bem sucedidas, que possam de modo absoluto e continuado dispensá-lo. Ou que a ele não recorram. Daí o grande êxito das organizações bancárias. Seus haveres crescem, dia a dia. E aumenta sem cessar o número dos que formam sua clientela costumeira. Notadamente para as operações que não se realizariam de outra forma, por não estarem para elas preparados os que teriam interesse em ultimá-las. Tudo isso sem dúvida revela porque os bancos enriquecem cada vez mais. E deixa ver concomitantemente, que na ação de financiar, ou de adiantar recursos, passaram eles a ter a principal figura de seu quadro operacional»[C 3].

O contrato de abertura de crédito

Denomina-se abertura de crédito «a convenção pela qual um estabelecimento bancário faz determinada provisão de fundos em favor de um cliente, a quem concede, nos limites daquela e dentro de um período de tempo predeterminado, o direito tanto de sacar valores como de ter as suas ordens de pagamento satisfeitas. É o contrato — como definiu em termos mais complexos J. X . Carvalho de Mendonça — mediante o qual um dos contratantes (o creditador) se obriga a pôr à disposição do outro (o creditado) fundos até determinado limite, durante certa época, sob cláusulas previamente convencionadas, obrigando-se este último a restituí-lo no vencimento com juros, eventuais comissões e despesas[C 4]»[C 5].

Essa operação, sem dúvida, «resultará de um concerto, de um acordo prévio. E este deverá ser pactuado de forma escrita. Sobre esse ponto não são unânimes os doutrinadores. Ao comercialista italiano Vidari, P. ex., pareceu impossível imaginar o ato da abertura de crédito senza lo scritto (il registro) da cui appariscano le fassi continue e sucessive per cui quello si svolge[C 6]. Mas de modo diverso se manifesta entre nós Paulo de Lacerda (é verdade que encarando a figura negocial como um todo, com e sem índole de operação bancária). Não a considera ele negócio literal por sua própria natureza. Segundo argumenta, é “conceder e abrir crédito a alguém sem, no entanto, escrever-se coisa alguma”[C 7]»[C 8].

E com o seu modo de ver «se põe de acordo J. M. Carvalho Santos. Consoante o entendimento deste não é de modo algum exigida forma solene ou especial para a abertura de crédito. O contrato poderá ser até ajustado verbalmente e provado por testemunhas — concluem as suas palavras — “qualquer que seja a importância do crédito concedido”[C 9]. Parecem-nos insustentáveis essas duas últimas opiniões. Pelo menos em relação às aberturas de créditos feitas pelos bancos. As exigências de segurança e firmeza dos negócios destes impõem sejam elas pactuadas sempre por escrito. Este, sem dúvida, pode constar de simples instrumento particular, destituído de formalidades. Mas haverá de conter as assinaturas das partes contratantes. E deverá também apresentar a de pelo menos duas testemunhas»[C 10].

Sem isso «não estariam satisfeitas as condições mínimas a que alude o art. 221 do CC, para atribuir poder vinculante aos acordos de vontade. De resto, sem o escrito assinado não se determinaria o tempo de duração do negócio, nem se fixariam as limitações que ele normalmente precisa estabelecer. Cabe ainda dizer que das partes que por seu intermédio irão de futuro se obrigar (infra, n.º 8), uma há de ser um banco. Não existe obstáculos, contudo, a que ambas o sejam. No Brasil, tornou-se de último assaz comum o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDE), fazer em favor de outros estabelecimentos bancários a abertura de crédito, visando ao posterior financiamento por repasses de certas produções»[C 11].

O que se afirmou «evidencia não participarem da natureza dela os chamados cartões de crédito, de que os estabelecimentos bancários sejam alheios. Representam eles negócios de índole diferente. E não constitui tão pouco a abertura de crédito aqui examinada a outro ajuste identificado pelo mesmo nome juris e do qual não é objeto determinada soma de dinheiro. Referimo-nos àquela em que o negociante grossista ou o industrial põe, até um montante predeterminado, as suas mercadorias à disposição de um cliente, para que este depois lhe pague o valor com o acréscimo de juros, quando é completado o total previsto. Há nessa outra operação, como explicam com razão Lyon Caen & Renault, um verdadeiro contrato, mui sui generis[C 12]. Contrato — deve ficar logo, esclarecido — do qual neste estudo não se tratará»[C 13].

O creditado

No negócio bancário da abertura de crédito «podem figurar como creditadas tanto a pessoa natural — que a crescente influência do direito tributário vem dando lugar a ser mais chamada de pessoa física — como a pessoa jurídica. Até os meados da década de 60, quando proliferaram entre nós as cooperativas de crédito, fazendo a mais variada sorte de operações com seus associados, os bancos contratavam predominantemente com pessoas jurídicas as aberturas de crédito. Visavam estas, quase que de modo exclusivo, a incrementar a produção ou a comercialização de bens e utilidades. Hoje, em certa medida, o quadro se alterou. Atualmente, com efeito, em grande quantidade, pessoas naturais ou físicas transacionam com as instituições creditícias, operando nas suas carteiras de crédito pessoal. Nestas, como acima se sugeriu (n.º 1), o contrato mais comum é o da abertura de crédito. E não é só. Porque se ampliaram concomitantemente os fins a que ele serve. Deixando, na verdade, de apenas fazer os financiamentos necessários à vida do comércio e da indústria, passou a abertura de crédito a atuar em setores para fins assas diferentes»[C 14].

Tornou-se «usual financiar por seu intermédio o turismo. Ou propiciar ao interessado meios para o pagamento pontual de taxas de serviço que ele utilize, ou de seus impostos. Ou até para a pronta liquidação de créditos anteriores do próprio creditador. Para todos esses objetivos, e para os demais que a determinem, a abertura de crédito manifesta uma só dinâmica. Prevê esta a destinação direta de fundos para pagamento de cheques sacados pelo creditado em seu favor, ou em favor de terceiros, ou de títulos outros de obrigações suas, cujo resgate seja por ele ordenado»[C 15].

Mas — cabe aqui a indagação — pode contratar com o banco a abertura de crédito qualquer pessoa jurídica regular, ou toda e qualquer natural ou física em pleno gozo de seus direitos?

A resposta afirmativa não seria acertada. É fácil mostrá-lo. Na realidade, os bancos do País são hoje considerados como instituições financeiras (Lei n.º 4.595, de 31.12.1964, arts. 17 e 18, § 1.º). Essa lei terminantemente deva aos bancos conceder empréstimos ou adiantamentos às pessoas naturais ou jurídicas aludidas nos incisos I a IV de seu art. 34. São elas, pela ordem em que estão indicadas: I — os seus diretores e membros dos conselhos consultivos ou administrativos, fiscais e semelhantes, bem como os respectivos cônjuges; II — os parentes, até o segundo grau, das pessoas referidas; III — as pessoas físicas ou jurídicas que participem de seu capital, com mais de 10% (dez por cento); IV — as pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10% (dez por cento) quaisquer dos diretores ou administradores do banco, bem como seus cônjuges e respectivos parentes, até o grau mencionado. Assim — seria escusado repetir — aos seus diretores e aos membros dos seus conselhos dirigentes, aos cônjuges de todos eles e parentes até o segundo grau civil, tanto quanto aos seus acionistas com mais de 10% (dez por cento) do capital social e aos cônjuges e parentes até o segundo grau de diretores ou administradores das instituições financeiras de cujo capital participem, não podem os bancos abrir créditos. Não poderão fazê-lo, igualmente, em favor das pessoas jurídicas que participem de seu capital com mais de 10% (dez por cento). É certo que a vedação que contra estas pesa poderá ser posta de lado. Uma deliberação do Banco Central poderá autorizar a operação. A autorização, contudo, deverá ser dada para cada caso, através de exame isolado. E alcança a proibição, ainda, as pessoas de cujo capital participe o banco, ou quaisquer de seus diretores ou administradores, os respectivos cônjuges e parentes até o segundo grau.[C 16]

Dir-se-ia que «o preceito vedatório se refere exclusivamente a empréstimos e adiantamentos. E é verdade. Mas não altera isso a justeza da conclusão formulada. Se, em rigor, a abertura de crédito se distingue do empréstimo e com esse contrato não pode ser confundida, não se diz o mesmo em relação aos adiantamentos. Estes, pluralizados na regra proibitiva, estão nela indicados pelo gênero. E deste participa, fora de qualquer dúvida sensata, o conteúdo do contrato de abertura de crédito. Excluídas, porém, as pessoas a que a norma invocada aludiu, com as demais o contrato pode ser avençado. É claro que, para ser parte neste, a pessoa natural ou física deve ser capaz, para que seu consentimento não possa ser arguido de inválido. Quanto à pessoa jurídica, deverá ela ser constituída legalmente. Nem se conceberia que o banqueiro creditador escolhesse uma sociedade irregular ou de fato para seu co-contratante, em assunto de tal relevância»[C 17].

Limites dos fundos negociados

Na definição acima transcrita (n.º 2) está dito que «o creditador, no contrato, se obriga a pôr à disposição do creditado fundos, até determinado limite. Vejamos agora que fundos são esses. O vocábulo tem um sentido próprio na linguagem do direito bancário e da ciência econômica. Num e na outra significa capital. Quer seja este representado em dinheiro, quer em recursos de outra natureza. Constituem fundos, por isso mesmo, os títulos comerciais negociáveis, as ações de empresas, os papéis de crédito e quase tudo enfim que possa ser objeto das operações de que a vida do comércio se nutre. Mas a verdade é que os fundos que os bancos põem à disposição dos clientes, pelo contrato ora versado, são em regra expressos em moeda, que constitui a mercadoria das entidades creditícias»[C 18].

E, quanto aos limites, por que dizer-se que ele é preestabelecido? Será isso inteiramente certo?

À pergunta não se conseguiria atender com uma só resposta. Na grande maioria dos casos, efetivamente, avençando a abertura de crédito, as partes estabelecem que este só pode chegar até certo valor. Não há, contudo, impedimento a que deixem de indicar o teto da operação, permitindo que ele resulte de determinadas generalidades. Seria o caso, por exemplo, do financiamento para certa obra ou serviço. Ou para a aquisição de um número fixo de unidades postas como objeto da pactuação que não lhes preestabelece o valor. Não seria despropositada, realmente, a abertura de um crédito para financiar dentro de certo número de meses a construção de determinado estabelecimento fabril. Ou a aquisição pelo creditado de certo montante de papéis de renda fixa, como as ORTNs. Em caso de tal natureza, não se preestabeleceria valores. Mesmo porque os dos materiais e salários envolvidos na edificação, assim como os dos papéis a serem comprados, eram suscetíveis de alterações. Os da edificação, pelos reajustes temporários do mercado. E o dos títulos pelas oscilações de preço a que estão sujeitas as suas cotações. Só por isso, entretanto, as operações não se tornariam inviáveis. Desde que — como é claro — o possível montante total dos empreendimentos estivesse situado aquém das possibilidades de reembolso que no creditado lobrigasse o creditador. Pois as aberturas de crédito, como agudamente observa Jean Escarra, representam uma “manifestação particular da confiança do banqueiro para com o seu cliente, por período de duração certa”[C 19].[C 20]

A propósito, caberia lembrar que «os eventuais perigos do fato de permanecerem os valores totais alcançados na dependência de circunstâncias fortuitas e imprevisíveis são bastante atenuados à vista das garantias suplementares de que o contrato pode estar provido (n.º 18). E isso — é óbvio — sem levar em conta a relativa segurança que para muitas situações pode significar a atuação prática do aviso prévio, cuja fixação grande parte dos instrumentos do contrato estabelece, na conformidade do que adiante está dito no n.º 21»[C 21].

Elementos acessórios

A dinâmica das operações bancárias «se processa, como é natural, em função sobretudo das possibilidades e conveniências dos banqueiros. Estes, por tal motivo, são às vezes compelidos a criar restrições em seus contratos. Não será de estranhar, assim, que queiram diferir o momento inicial da abertura de crédito para um momento futuro. E a lei não proíbe que eles o façam. Desse modo, se nenhum embaraço opõe o creditado — aquiescendo em assinar o contrato como este lhe é apresentado — prevalecerá a convenção feita, naquele sentido. E somente depois de estar exaurido o prazo que suspendeu os seus saques ou retiradas, poderá o creditado empreender uns ou as outras»[C 22].

Não acontecerá coisa diversa «se acaso o creditador estabelecer condições a serem implementadas por seu co-contratante. Entre elas pode figurar, por exemplo, a de dar previamente o creditado garantias ao creditador. Se o crédito foi aberto — ensina a esse propósito a lição de Carvalho Santos — com a promessa de garantia e esta não foi dada, nada pode o creditado exigir do creditador. Não tendo ele cumprido sua obrigação — concluía com propriedade o saudoso direitista — “não pode exigir que o outro contratante cumpra a que assumiu (CC/16, art. 1.092). Tanto mais quanto, em rigor, a obrigação do creditador nem existe, desde que ficou subordinada à condição de ser dada a garantia”[C 23]. Poderá também exigir o creditador do creditado saldar um débito anterior. Ou até a prática de ato futuro. Em qualquer um desses casos, só depois do implemento da condição podem ter início as relações negociais que o contrato irá ensejar. Vê-se, assim, que não repugna à índole das aberturas de crédito as cláusulas acessórias dos negócios jurídicos previstas pelo legislador do CC e das quais esse trata em seus arts. 114 e segs. J. X. Carvalho de Mendonça já salientava com acerto poderem ficar tais contratos sujeitos às modalidades[C 24]»[C 25].

Personalismo das obrigações

Como é sabido, «em regra as obrigações convencionais operam entre as partes que as assumiram e entre os seus herdeiros, consoante o princípio do art. 928 do CC/16. Mas dele são excepcionadas as que têm índole remarcadamente pessoal»[C 26].

Entre estas estarão as do creditado e as do creditador?

Em certa medida, pode-se, à pergunta, responder sim e não. Sim, com efeito, porque o negócio jurídico a que são alusivas foi pactuado intuitu personae. É ele sempre concluído, na verdade, em função da confiança que o creditado inspira ao creditador. Desse modo, não se poderia querer que na posição de beneficiário do crédito aberto, após o falecimento daquele, continuassem os seus herdeiros. Para o caso, portanto, não seria válida a parêmia de que hereditas personae defuncti sustinet. De resto, é o creditador quem escolhe seus clientes. Mas, encarando a matéria sob o ângulo das obrigações do creditado não se chegará à mesma conclusão. É que ele, findo o prazo contratual, estaria convencionalmente vinculado à satisfação de prestações, correspondentes à restituição do que utilizou, com os seus acrescidos. Se ele falece, antes de tal prazo, sua morte põe termo de pleno direito (n.º 19) à convenção. Mas, como ficou decidido pelo Tribunal de Apelação do antigo Distrito Federal, os seus herdeiros são responsáveis pelo débito apurado ao tempo em que a sucessão se abriu “nas mesmas e precisas condições em que o seria o creditado”. Com toda razão o mesmo julgado proclama que a obrigação de pagar o saldo devedor, nos prazos e com os juros pactuados, não tem caráter pessoal e passa, irrestritamente, aos herdeiros. “O saldo devedor” — faz ele aí uma generalização que não é cientificamente exata, mas ajuda na compreensão do assunto — “nada mais representa que uma quantia mutuada. E jamais se duvidou de que a obrigação de pagar a quantia mutuada nas condições estipuladas passa aos herdeiros do mutuário”[C 27].[C 28]

Natureza jurídica

Que natureza tem o negócio jurídico que ora se aprecia?

É um contrato preliminar, ou preparatório de outras operações, respondem uns. Trata-se de modalidade de mútuo, pensam outros. Terceiros ainda entendem existir nele uma promessa de empréstimo. São, como se vê, bastantes variadas as opiniões. Não há dúvida, porém, de que a abertura de crédito é um negócio jurídico autônomo. Pois a finalidade que tem em vista pode ser e em regra é atingida por ele próprio.[C 29]

A que tende, com efeito, esse contrato?

Tão-somente a colocar os fundos, que lhe servem de objeto, à disposição do creditado. Em favor dele não precisa fazer outra coisa mais o creditador. E se este cumpre essa prestação, estará perfeita ou completa em si, de sua parte, a avença pactuada. Não serpa, assim, por falta a ele imputável que esta se tornará ineficaz, ou terá seu curso detido. A subsistência do contrato, portanto, não depende de negócio jurídico outro. Logo, não pode ser ato preliminar, ou preparatório.[C 30]

Não cabe, igualmente, «apresentá-lo como modalidade de mútuo. Neste, ao mutuário, ou recebedor da importância mutuada, é esta em geral entregue de uma só vez. E pelo valor recebido se constitui ele desde logo obrigado ao pagamento dos juros correspondentes. Não importa que tenha emprego adequado para todo o montante que recebeu: ou que parte deste fique ocioso em seu poder. Enquanto isso, o creditado só pagará juros pela importância que recebe. E ele obviamente só a recebe na exata proporção de suas necessidades. Não representa a abertura de crédito, tão pouco, uma promessa de empréstimo. Com ela entrega o banco creditador ao arbítrio do creditado a faculdade de utilizar como melhor lhe parecer o valor objeto da convenção que fez e do qual não se obriga este a restituir com os acrescidos pactuados senão o que efetivamente usou. Não foi para isso prometido empréstimo algum. O que se convencionou, pelo contrário, foi uma operação própria. Fez-se, por outras palavras, um contrato independente. Ou ainda um contrato adequado nos seus termos ao escopo que teve em vista»[C 31].

Classificação

Não é formulada «com uniformidade de vistas pelos nossos doutrinadores a classificação do contrato de abertura de crédito. Muitos o encaram como um negócio jurídico consensual, entendendo que ele se perfaz e completa com sua mera pactuação pelos contratantes. Paulo Lacerda foi um dos primeiros defensores dessa tese, baseada no fato de serem momentos e circunstâncias diversas a formação e a execução do contrato. Forma-se este, segundo ele entende, desde que ocorra o consentimento das partes. A partir de então, começa a existir o vinculum juris, “independentemente da circunstância do creditado servir-se ou não do crédito que lhe foi aberto”»[C 32].

Uma coisa, «para Lacerda, é o conteúdo do contrato, consistente na obrigação do creditador de fazer crédito ao creditado. À disposição deste fica uma soma de valores, por tempo fixo ou a fixar-se, e sob as cláusulas convencionadas. É óbvio também — como dizem ainda suas palavras — que somente se poderá dar execução a um contrato quando exatamente ele já perfeito seja. Aceita, pois, como possível “que o creditado se não utilize do crédito que foi aberto. E ele, assim procedendo, nada mais fará do que usar de um direito, da faculdade que lhe assiste de aproveitar-se da soma posta à sua disposição. Mas, pelo fato de não usar, se não estará autorizado a concluir que o contrato não existiu, pois equivaleria a dizer que o crédito não foi aberto”[C 33]. No mesmo sentido se expressa a lição de J. X. Carvalho de Mendonça[C 34]»[C 35].

Uma ponderação mais detida «sobre o assunto pode conduzir o observador, contudo, a entendimento diverso. Com efeito, segundo a lição inicialmente citada de Carvalho de Mendonça (n.º 2), pelo pacto a que se alude o creditado se obriga a, no vencimento, restituir ao creditador os fundos que este lhe facultou usar. Ora, o verbo restituir tem significação precisa. Expressa volta, retorno, devolução. Quem restitui devolve, retorna, faz voltar àquele de quem recebeu a coisa que houve. Logo, só depois de ter utilizado os fundos postos à sua disposição poderá o creditado ser chamado a restituí-los. Sem havê-los recebido, ou usado, não faria sentido deliberação sua para os devolver»[C 36].

O direito «é uma ciência prática, criada para servir à vida. Dentro dos seus quadros, para atender a esse objetivo, cada acordo de vontades ou convenção tem um fim a preencher e uma função econômica a desempenhar. São irrealistas aqueles que olham os dados jurídicos como meras abstrações teóricas, como fantasias extraterrenas, suspensas no vazio. Enquanto não se acha integrado objetivamente em operação concreta um vínculo obrigacional, não há ainda como cogitar de contrato, social e economicamente falando. Tendemos por essa razão a entender a abertura de crédito bancário como contrato real. Firmada como acordo, nos casos em que não foi fixado momento inicial para sua eficácia, contrai logo o creditador uma obrigação. É a de creditar em favor do co-contratante os fundos que convencionou deixar às suas ordens. Ao creditado, porém, na ocasião, o que cabe é um direito. Que é o de utilizar os fundos postos à sua disposição. Só depois que faz uso desses fundos é que ele se obriga»[C 37].

Assim, «a eficácia prática da convenção feita demanda uma sua confirmação. Sem esta é ela um nada jurídico. Atingindo, pois, os fins a que tende é a abertura de crédito um negócio jurídico oneroso. Como operação bancária, aliás, não poderia ela fugir à índole das demais, que não poderiam ser gratuitas. Sua onerosidade está claramente nos juros, despesas e comissões bancárias a cujo pagamento dá lugar. Quanto aos juros e comissões, sabe-se que são prefixados pelas partes, com obediência aos limites máximos periodicamente estabelecidos pelos órgãos de controle financeiro do País. Em idênticas condições, também será o contrato comutativo, em razão da aproximada equivalência das prestações de cada parte. Embora se trate de operação de crédito a que o risco não pode ser estranho por completo, como muito bem mostra Paulo de Lacerda, não se poderia a ela ajustar o conceito de aleatório[C 38]. Reconhece também ele que a insolvência civil e a falência constituem ameaças ao seu resultado final»[C 39].

Mas, como igualmente pondera, que contrato outro, cuja eficácia seja prolongada no tempo, estará imune aos efeitos daninhos desses estados anormais?

E não é só. Porque, de qualquer modo, não é a isso indiferente a lei. Ela procura, pelo contrário, tanto quanto possível diminuir os males das duas ocorrências. Ainda importa salientar que o contrato é sucessivo, ou de trato continuado. A não ser excepcionalmente, sua execução não se consuma de uma só vez, ou em um só momento. Ele se realiza, de ordinário, por fases. Estas se sucedem, até que o crédito se complete, ou que seja atingido o termo contratual. É certo que às vezes o creditado lança mão, num só momento, de todo o crédito aberto em seu favor, logo após a conclusão do pacto. Se esse fato vem a acontecer, nada poderá arguir o creditador, desde que seu co-contratante não terá feito mais que usar de faculdade que a convenção avençada lhe concedeu.[C 40]

Registro

O art. 221 do CC «proclama que os efeitos a respeito de terceiros do instrumento particular comprobatório de obrigações convencionais não se operam antes de ser ele transcrito no registro público»[C 41].

Cabe então a pergunta: precisarão os contratos de abertura de crédito, não ultimados por escritura pública, de estar registrados, para valerem contra terceiros? Não se há de negar que em determinadas circunstâncias eles podem ter repercussões em área estranha à dos simples interesses dos que dele participaram. Assim, não é acadêmica a questão. Como resolvê-la?

Não parece difícil. Porque o preceito inserto no art. 127 da Lei n.º 6.015, de 31.12.1973, que dispõe sobre os registros públicos, está concebido em termos que só comportam uma interpretação irrefutável. Nele realmente se lê que “no Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição: I — dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor”. A regra, como se vê, não pode confundir. E de sua enunciação genérica não há também como excluir o contrato a que se alude. Logo, se quiserem os interessados ficar a salvo de dúvidas futuras, devem registrar em Cartório de Títulos e Documentos de sua circunscrição o instrumento particular consignatário da avença que estabeleceram.[C 42]

Não concordaríamos, como se vê, «com a tese sustentada pelo antigo Tribunal de Apelação do Distrito Federal e segundo a qual, por ser negócio mercantil, não necessita o contrato de abertura de crédito de ter o seu instrumento transcrito no registro público, para valer contra terceiros (RD, 110/290). Parece-nos, contudo, dispensável a formalidade registrária, ainda que seja particular o instrumento contratual, quando a este aludir a escritura pública de hipoteca que sirva de garantia à operação. Em tal caso, referindo-se ao negócio de que é acessório o ato tabeliônico, em determinada medida, empresta-lhe a publicidade que seu registro visaria ensejar»[C 43].

Duração

Não há entre nós «uma regra legal impondo aos contratantes o dever de pactuarem as aberturas de crédito com prévia determinação do período de vigência. A matéria é, por isso, estabelecida pelas partes consoante os seus interesses. De qualquer modo, porém, a prática registra com bem maior freqüência os casos de contrato de prazo certo, aliás com valor também geralmente predeterminado. Prefixado o tempo de duração do contrato, nem ao creditador cabe manter à disposição do creditado o montante objeto do ajuste e nem o creditado pode, da correspondente importância, fazer uso, a não ser dentro do prazo estabelecido. Encerrado que este esteja, para ambos os contratantes deixa de ser operativo o negócio pactuado»[C 44].

Aos contratantes «é facultado fazer a sua convenção, como se viu, sem limite de tempo, ou seja, por prazo indeterminado. Quando isso se der, se a abertura do crédito for pura e simples (n.º 11, parte inicial) o creditado pode, a seu arbítrio, sacar em qualquer tempo o montante do crédito que para ele ainda for disponível e o creditador, sem razão plausível não pode deixar de honrar os seus saques. E se a pactuação for feita sob a forma da conta corrente (n.º 11, in fine), com iguais direitos e obrigações se conservam os contratantes enquanto a alimentação da conta mantiver esta com saldo que o seu movimentador esteja em condições de utilizar»[C 45].

Os tipos usuais

Duas são «as modalidades clássicas da abertura de crédito. A primeira destas — na prática atualmente menos utilizada que a outra — tem sido chamada de pura e simples. Nela o creditado se limita a sacar ou a emitir ordens de pagamento, no curso do prazo previsto, contra a importância que seu co-contratante lhe destinou. Já se vê que terá um valor certo em poder do creditador à sua disposição. Dele — se quiser agir assim — pode fazer um saque só, envolvendo o total. Ou pode fazer saques ou ordens de pagamento parciais, dentro do prazo estabelecido. Num caso ou no outro, só haverá lugar para o reembolso, a que o banqueiro faz jus, no termo final do contrato. O mesmo acontece também se corre o prazo deste sem que o creditado haja utilizado a totalidade da soma de que podia dispor. Em tal hipótese, o reembolso será referente à importância usada, mais juros, comissões e despesas»[C 46].

De qualquer modo, «na abertura de crédito dita simples, ao creditado não é concedida a faculdade de realimentar o montante convencionado, com contribuições ativas em sua conta. Esta é de resto criada para receber movimentação somente através de seus saques ou das suas ordens de pagamento. Por isso, parece indiscrepante a conclusão de que, nessa forma de abertura de crédito, não pode ser o creditador obrigado a receber o reembolso total, ou reembolsos parciais, antes do vencimento do contrato. A outra modalidade deste é a da abertura de crédito dita em conta corrente. Ela estabelece em favor do creditado o chamado crédito rotativo, que os povos de língua anglo-saxônica denominam stand by, ou revolving credit. Por seu intermédio, a convenção originária, concernente ao crédito é geminada a uma conta corrente escritural, que da conta corrente só guarda a forma e com a qual se torna possível a realimentação da importância concedida. A proporção que dela se utiliza, pode o creditado devolver ao creditador no todo ou em parte o montante sacado, com valores ativos de remessas suas. Fazendo-o, ficará novamente com a possibilidade de utilizar o crédito total, quando a sua devolução não for parcial, ou de chegar de novo ao montante que o valor devolvido comporte. Com o que diminuirá o peso dos seus encargos. Porque o ativo que entra em sua conta produz juros em seu favor»[C 47].

E se acaso «as remessas de valores seus excederem o valor do crédito aberto, não se terá desnaturado por isso o contrato. Neste, como lembra Carvalho de Mendonça, o que importa é que a diferença entre a coluna do débito e a do haver do creditado não apresente descoberto superior à soma prefixada. O excesso remetido pelo creditado representará apenas depósito que este faz e que qualquer correntista pode fazer, sem que o fato dê lugar a que se afirme estar ele concedendo crédito de fundos ao banqueiro»[C 48].

Obrigações do creditador

A obrigação básica «e fundamental do creditador, segundo acima se enunciou mais de uma vez, é a de pôr à disposição do creditado a soma do crédito aberto, tão logo comece a ter função o pacto concluído. Por este, o banco contraiu o encargo de atender às requisições de seu co-contratante, até o limite do montante estabelecido, ou sem restrições, no caso de crédito ilimitado. Tratando-se de abertura de crédito simples, tal obrigação continua viva até o advento do termo final. Claro é que isso só se dá se até esse momento o creditado não houver utilizado tudo do que havia sido posto à sua disposição, ou se por outra causa não estiver encerrada a operação, a que poderão pôr fim as causas indicadas nos ns. 19 e 20. Já na abertura de crédito em conta corrente as coisas se passam de modo diverso, desde que não perde ela sua função pelo só fato do esgotamento do crédito. Este, realmente, não faz mais que suspendê-la Pois, como lembra a lição de Paulo de Lacerda: desde que sobrevenha um reembolso do creditado, renasce o crédito, que parecia extinto, “determinando a revivescência da obrigação do creditador”[C 49]»[C 50].

Direitos do creditador

Na operação que revista «a forma de abertura de crédito simples, tem o creditador dois direitos. O primeiro é o de exigir, após seu vencimento, o reembolso pelo creditado — ou por seus garantidores, se os houver — da soma total que ele haja utilizado, acrescida dos acessórios pactuados. O segundo é o de recusar o recebimento de qualquer pagamento parcial, feito antes que se vença o contrato. Se este foi convencionado sob forma de conta corrente, como é óbvio, não haverá razão para que o creditador se oponha à entrega, pelo creditado, de fundos ou valores para realimentação da conta estabelecida»[C 51].

A obrigação do creditado

Como acima se mostrou (n.º 8), «se utiliza no todo ou ao menos em parte o crédito aberto em seu favor, o creditado por isso se obriga. Obriga-se em favor do creditador, mais propriamente, ao reembolso do valor de que lançou mão, com o acréscimo de seus acessórios. A soma dessa obrigação — como lembra com razão Paulo de Lacerda — é suscetível de crescer até o máximo pactuado ou que for concedido, e durante o tempo do contrato ela somente poderá ser abaixada se o crédito aberto o for em conta corrente e o creditado for por seu turno entregando somas ao creditador[C 52]. Se ocorre esse último caso pode deixar até mesmo dê haver saldo. Tal se dará quando os reembolsos parciais equilibrarem entre si o débito e o crédito da conta escritural, ficando cobertas as prestações do creditador, plus juros, comissões e despesas»[C 53].

Direitos do creditado

Concluído o contrato, «aberto deve estar o crédito. A ele o creditado tem direito de recorrer, desde que se ache à sua disposição. Poderá fazê-lo aos poucos, através de sucessivas requisições, ou até mesmo de uma só vez. Pois tem a faculdade de utilizá-lo como mais conveniente lhe parecer. É direito seu, igualmente, o de opor recusa ao reembolso dos valores sacados ou recebidos, antes do termo final da operação, ou de se extinguir esta por uma das causas que lhe cancele a vigência (n.º 19)»[C 54].

Regras da execução

Presidem «a execução do contrato certas regras, que têm garantido seu emprego através do tempo. São variadas e quase sempre estabelecidas no ato escrito. Uma das principais concerne aos juros. Estes são pagos, geralmente, sobre as importâncias sacadas pelo creditado e atendidas pelo creditador, da data do pagamento. São contados por dias, correspondendo um mês a trinta destes (CC/16, art. 125, § 3.º). Nas aberturas de crédito simples só correm juros contra o creditado. Correm eles também contra o creditador, porém, nas aberturas de crédito feitas em conta corrente. Sobre o seu montante, como é natural, há de dizer a convenção estabelecida pelas partes contratantes. São igualmente reguladas por ela as comissões devidas pelas operações levadas a efeito e o reembolso das despesas, quando estas têm lugar por providências que o creditador deva ou esteja autorizado a adotar»[C 55].

É hoje ordinariamente aceita «a regra de que o valor dos juros, comissões e despesas não compõe o montante do crédito aberto, quando é este limitado a uma importância prefixada. Portanto, se em favor do creditado é aberto um crédito de duzentos mil cruzeiros, terá ele direito a receber essa soma, de uma só vez ou parceladamente. Os juros, as comissões e despesas eventuais, que por ele devam ser pagos por ocasião do reembolso, haverão de sê-lo por fora. Não se integram, assim, no montante do principal. De outro modo, este estaria reduzido. Nada impede, contudo, que as partes, atendendo no contrato aos seus recíprocos interesses, convencionem de modo diverso. Nessa matéria, como ainda em muito mais, elas são de todo livres»[C 56].

Abertura de crédito simples

Lembram os estudiosos do assunto que «as aberturas de crédito são também pactuadas: a) em branco, ou a descoberto; b) a coberto. Facilmente se vê que esse ponto toca à segurança e diz respeito à presença ou não de garantia na operação. Como é intuitivo, as abonações, de que esta se muna, deixam-na convenientemente coberta. E, à falta daquelas, fica ela a descoberto. Ou em branco, como também se diz»[C 57].

Fazem-na os bancos desse modo, ou seja, operando com todos os riscos?

Não pode ser dada à indagação uma resposta terminantemente negativa. São cada vez mais raros ou menos numerosos os casos em que aquiescem os banqueiros em operar com seus clientes na base da confiança pura, sob a garantia exclusivamente moral do bom nome e da honestidade do creditado. Mas eles, de qualquer modo, existem. E não são de modo algum proibidos pela lei. Esta, na verdade, e como ocorre concretamente com a de n.º 4.595, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, comete ao Conselho Monetário Nacional a incumbência de zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras (art. 3.º, VI). Com esse fim, ele poderá disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas (art. 4.º, VI). Mas nesse seu poder de polícia não pode obrigar o banco a exigir abonações ou garantias do cliente, em cuja solvabilidade e honradez entenda de dever confiar.[C 58]

Depois, ainda cabe atentar para outro ponto. É que, «consoante preceitua com palavras inconfundíveis o art. 1.092 do CC/16, se sobrevier a uma das partes contratantes, depois de concluído o contrato, diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra dê garantia bastante de satisfazer a sua. Esse princípio amplia adequadamente aquele outro, consignado como regra disciplinadora da compra e venda mercantil no art. 198 do velho C. Com. e segundo o qual deixa de proceder à obrigação da entrega da coisa vendida, antes de efetuado o pagamento do preço, sempre que entre o ato da venda e o da entrega mudar o comprador notoriamente de estado e não prestar fiança idônea aos pagamentos nos prazos fixados»[C 59].

A velha lição de Paulo de Lacerda já ensinava que «só por haver deixado de exigir garantia ao crédito aberto, não deverá o creditador conformar-se em mergulhar no turbilhão do imbroglio financeiro do creditado. Dado — diz ele — que o crédito haja sido aberto quando o beneficiário dele já se encontrava em má situação, estando disso informado o banqueiro, este, ao dispensar garantias, mostrava ser sua firme deliberação a de entregar-se à sorte (ou à falta dela) do seu co-contratante. E, nesse caso, cabe-lhe arrostar com a sequela de sua imprudência. Se essas más condições contudo eram-lhe desconhecidas, ou foram maliciosamente ocultadas, ele tem bom direito para exigir a cobertura necessária ou, se isso se impuser, para deixar em suspenso ou mesmo para interromper o pagamento de suas retiradas. A jurisprudência alemã firma-se — ainda informa Lacerda — para decidir pelo creditador, nos usos comerciais e também em que, nas operações de crédito aquele que o concede fá-lo, atendendo à solvência do que o recebe[C 60]. A adoção entre nós dessas idéias — com as quais combina bem o que adiante está dito no n.º 21 — deixa devidamente seguros a posição e os interesses do banqueiro creditador. Tanto mais quanto não se concebe razoavelmente que ele, como que se assando nas próprias banhas, concorde em prescindir de cobertura eficaz no contrato que concluir com um creditado sem maiores recursos»[C 61].

Abertura de crédito garantida

Nos contratos de abertura de crédito «ditos a coberto, pode ser feita a cobertura do creditador por mais de um meio. Naturalmente, consistirá ele de garantias, dadas pelo creditado, ou por alguém em favor dele, e com as quais fica aquele tanto quanto possível a salvo dos riscos que de outro modo estava sujeito a correr. As garantias são pessoais ou reais. Entre as primeiras se inscrevem: a) os seguros de vida pactuados pelo creditado em favor do creditador; b) as cartas de fiança; c) os títulos de obrigações cambiais vencíveis à vista e garantidos por avais de terceiros. As garantias reais são feitas mediante: a) o penhor, incluindo neste a caução; b) a retenção de valores; c) a hipoteca»[C 62].

O seguro que «o devedor, na abertura de crédito, contrata em benefício do creditador, garantindo o futuro pagamento do débito contraído para com o último, sem dúvida representa o que a nossa lei denomina estipulação em favor de terceiro. Em certa medida, por isso mesmo, regem-no as disposições dos arts. 1.098, parágrafo único, e 1.099 do CC/16. Com ele, obviamente, duas situações podem ocorrer. Uma é a de saldar o creditado estipulante, após o vencimento de seu contrato de abertura de crédito, a dívida que este contra ele gerou. Nessa hipótese, sem causa ficará o seguro feito, a que será posto termo. E a outra é a de falecer o estipulante com débito para com o creditador. Em tal caso, receberá este o valor do seguro, como terceiro em favor de quem foi feita a estipulação, cujo pagamento o obrigado não lhe pode recusar (art. 1.098, parágrafo único). E para que lhe seja a importância devida, uma dessas duas hipóteses por seu turno ocorrerá: 1) o montante recebido corresponde ao da dívida; 2) a quantia paga pelo segurador era maior que a do débito do segurado»[C 63].

Na primeira, logicamente, «os herdeiros e sucessores do creditado não receberão do creditador a não ser a quitação que este devia àquele (CC/16, arts . 939 e 940). Mas, na segunda, dele haverão essa quitação plus o valor pago pelo segurador a maior, em relação à importância que o segurado devia. E se não fosse obrigatória essa entrega do excedente aos sucessores do devedor, teria sido referendado um enriquecimento ilegítimo, que os princípios gerais do nosso direito repelem. Quanto à fiança, disciplinam-na, no contrato de que se trata, as disposições sobre ela contidas no C. Com. (arts. 25 6 a 263), como no CC/16 (arts. 1.451 e segs.). Do C. Com. caberia ressaltar — além da regra do art. 257, reproduzida pelo legislador do CC e que declara só poder ela provar-se por escrito — o preceito constante de seu art. 262. Este prevê os diferentes casos em que se considera desonerado das suas obrigações o fiador. São eles, como se sabe, aqueles em que o credor, sem pedir previamente o seu consentimento, ou sem lhe ter reclamado o pagamento, concede alguma prorrogação ou termo ao devedor, ou com este faz nevação da dívida»[C 64].

Costumam «os bancos, nas cartas de fiança que, em favor dos creditados, assinam os fiadores, fazer constar que estes: a) obrigam-se como devedores solidários e principais pagadores; b) renunciam expressamente ao benefício de ordem, previsto na lei civil. Cabe por último lembrar que, se casados, os fiadores hão de assinar as cartas de fiança conjuntamente com as esposas. Como título de obrigação cambial — que o creditador recebe do creditado para maior segurança do pagamento a ser feito de futuro por ele — o mais usado é a nota promissória, de vencimento à vista. Ao ser assinado o contrato, o creditado entrega ao banqueiro um título dessa natureza de sua emissão e com avais de terceiros, geralmente de valor correspondente ao que deve ser pago. A prática pode ser detectada, entre diversos outros julgados, no que se acha inserto às págs. 281-283 do vol. 146 da RF»[C 65].

A promissória «é dada para maior rapidez da cobrança executiva do débito se e quando o pagamento deste deixa de ser feito de forma regular. A garantia tem atuado adequadamente, de modo geral, nos casos em que o contrato expira pelo decurso do tempo para ele previsto e o creditado deixa sem cumprimento a sua obrigação. O mesmo não pode ser dito, com igual firmeza, se as relações contratuais das partes têm sua continuidade interrompida por motivos outros que não o advento do termo final do contrato. Porque, nesses casos, às vezes falha a possibilidade de uma apuração imediata e inquestionável do valor exato do débito a ser cobrado. Quando isso acontece, a execução judicial será facilmente obstada. Basta, para isso, que tenha alguma ideia o creditado da jurisprudência dos tribunais do País. Pois estes vêm decidindo que só poderá ser executada judicialmente a nota promissória emitida para garantia de débito bancário após a completa apuração do saldo devedor resultante dos fornecimentos feitos (RF, 162/230). Como se vê, nem sempre o emprego da cambial para segurança de uma rápida liquidação do débito do creditado atinge os fins previstos»[C 66].

A respeito do «penhor, da caução e da retenção de valores dispensamo-nos de fazer esclarecimentos particularizados, por se tratar de matéria a cujo respeito tem boa informação qualquer iniciado nas regras do direito obrigacional. No tocante à garantia real da hipoteca, geminada ao contrato de abertura de crédito, e geralmente pactuada para se vencer no termo final daquele, cabe lembrar que ela só se pode constituir por escritura pública. Pois seu objeto é sempre um imóvel, seja por natureza, seja para os fins legais. Assim, não poderia ter por instrumento o escrito particular. Este, de resto, a tornaria um nada jurídico, à vista da disposição contida no art. 134 do CC/16. Mais ainda: não é exigido que a coisa, objeto da hipoteca, seja necessariamente da propriedade de quem figura como creditado no contrato principal. Muitas vezes ela é dada por terceiros, de acordo com o que dispõe o art. 764 do CC/16»[C 67].

Término do contrato

Termina «o contrato em apreciação — cessando para o creditador os encargos que antes contraíra e nascendo para o creditado a obrigação do reembolso que terá de fazer — por mais de uma causa. Uma delas é naturalmente a da expiração do prazo contratual. É esta considerada, como é óbvio, nos casos em que o crédito foi aberto por tempo determinado. Neles quis o creditador deixar à disposição do creditado a importância que votou ao contrato. Fê-lo, contudo, por período certo, com o qual seu co-contratante concordou. Não caberia, pois, que depois de fluir o tempo previsto ainda continuassem os contratantes com os direitos e as obrigações que se atribuíram originariamente. Contra essa conclusão não poderá influir o fato de não haver feito uso o creditado do total do crédito sobre que convencionou. Atingido o termo final do contrato — pode ser dito — o crédito aberto se fecha»[C 68].

A «expiração do prazo contratual importa na dissolução do contrato de abertura de crédito — lembra Paulo de Lacerda — quer seja ele simples, quer em conta corrente[C 69]. Outra causa que dá o contrato por findo é a morte do creditado, se pessoa física (n.º 6), situação a que se equiparam sua interdição e inabilitação legais. A essa causa, que põe termo ao contrato, corresponde, para as pessoas jurídicas, sua dissolução, a que aludem os três incs. do art. 21 do CC/16. É de ver que, verificada a dissolução do banco creditador, em virtude dela se encerram igualmente as relações convencionais das partes, cujos direitos e obrigações hão de ser solvidos na instância judicial do competente processo liquidatório. Se o contrato de abertura de crédito houver sido convencionado por tempo indeterminado, seu término pode ser conseqüência ou efeito da interpelação judicial que para isso venha a fazer a parte interessada, nos termos dos arts. 867[ ? ] e segs. do CPC»[C 70].

A cláusula resolutiva expressa

É também comum «a pactuação de condições resolutivas do acordo. No instrumento contratual, por exemplo, pode estar dito assim: extingue-se o presente contrato, com imediata apuração do saldo devedor, se houver: a) protesto de título contra o creditado, ou qualquer dos seus fiadores; b) ajuizamento contra o creditado ou contra qualquer dos seus fiadores de processo de execução, inclusive a falência; c) impetração pelo creditado ou por qualquer dos fiadores de concordata preventiva. Consumado que seja qualquer um dos eventos previstos, o contrato se resolve. E se resolve, se for o caso, até mesmo com efeito retroativo. Pois, com esse efeito, como se sabe, podem atuar as condições — ligadas a fatos futuros e incertos (CC/16, art. 114) — a que os interessados queiram dar certas conseqüências»[C 71].

O problema do aviso prévio

Alguns contratos de abertura de crédito «inserem em seu texto cláusula com este teor: o Banco tem a faculdade de dar o contrato por vencido, quando entender conveniente, mediante aviso prévio de tantos dias para encerramento da conta, com apuração imediata do saldo devedor, dada por carta registrada, e independentemente de interpelação judicial. Cláusula dessa índole se faz presente às vezes em instrumentos nos quais figura outra, estabelecendo ser de tantos meses ou anos o prazo da convenção»[C 72].

Será — cabe formular-se a pergunta — que a estipulação inicialmente referida se acha em contradição com a outra, que fixa para a operação um prazo certo e determinado?

Conhecendo do assunto já no ano de 1928, e em espécie de que constavam as duas estipulações respondia afirmativamente à indagação uma sentença do juiz José Antônio Nogueira. Segundo o julgamento deste — que acórdão do Tribunal do então Distrito Federal depois confirmou sem reservas — se estava no começo declarado que o contrato tinha o prazo de certo número de anos, na hipótese não se poderia admitir como vigorante a cláusula pela qual o vencimento da obrigação se operasse a qual quer momento, à vontade do creditador. Estipulação para esse objetivo, no seu entender, não se conciliava com a outra. Seria disparate que se estabelecesse — concluía textualmente — “ao mesmo tempo um vencimento dependendo apenas de um aviso e se marcasse um prazo certo”.[C 73]

Esse pronunciamento, «no caso em que se prolataram as duas decisões, foi ratificado pelo defensor judicial no processo da parte creditada, Astolfo de Rezende. Este sustentou, realmente, que seria defesa na espécie, de acordo com o art. 115 do CC, a cláusula alusiva ao aviso prévio, por sujeitar o ato ao arbítrio de uma das partes. Era sua argumentação a de que não podia valer o termo final pretendido, por emanar de condição meramente potestativa[C 74]. Estariam, porém, com a razão os juízes que proferiram as duas decisões, e o saudoso advogado que se esforçou por sustentá-las? Haverá, realmente, entre as duas cláusulas indicadas um desacordo frontal e inconciliável, em face do qual deverá ficar a segunda sem efeito, em termos tais que de qualquer modo prendam ou vinculem a abertura do crédito ao prazo que a primeira previu e fixou? — Não nos parece possível dar uma resposta afirmativa a essas indagações»[C 75].

Antes do mais, com efeito, cumpre «distinguir a condição meramente potestativa da condição potestativa. Sabido é que o art. 115 do nosso CC dá como defesas no ato as condições que "o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes". Mas já no Projeto para sua reforma, em tramitação no Congresso, o arbítrio vetado apresenta uma qualificação. É adjetivado. Na verdade, está proposta como texto de seu art. 120 o que diz: "Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes". E assim é porque existem duas espécies de condições potestativas. A melhor doutrina do direito brasileiro as discrimina bem. Na primeira, opera o puro capricho da parte, o merum arbitrium, o liberum arbitrium indeferentiae, como a reserva de fazer indicação com o braço levantado. E na segunda está o arbitrium boni viri: a decisão do varão probo e considerado»[C 76].

Aquela, evidentemente, «é proibida, é defesa pela lei na dinâmica das obrigações que vinculam. Esta, porém, é permitida. Mais ainda: torna-se dia a dia presente e imprescindível à ultimação das operações econômicas da sociedade moderna, nela se inserindo sob forma de opções, de preferências e de pactos comissários. Ao relatar julgamento no Supremo Tribunal Federal, em 1943, com essas palavras se expressava o Min. Filadelfo Azevedo: "Inúmeras aplicações daquelas cláusulas, não rigorosamente condições, se encontram no comércio diário das relações jurídicas, sempre prestigiadas pela doutrina e pela jurisprudência, não envolvendo o alvedrio puro, mas o balanceio de interesses morais ou econômicos em jogo, afastando a suspeita de que a execução da reserva se possa fazer com sacrifício e por simples emulação: realizar viagem, adotar profissão, comprar imóvel etc. Não há razão para que a ordem jurídica, nesses casos, recuse a proteção a tal espécie de negócios, urgindo apenas saber se as partes quiseram, ou não, se obrigar com seriedade, conforme salientava o grande Ferrara" (RF, 99/380-381)»[C 77].

Ora, na hipótese do contrato de abertura de crédito «em que se reserva o banco a faculdade de dá-lo por vencido ou findo quando o julgar conveniente, a mera ressalva dessa possibilidade não é de nenhum modo indicativa de que o creditador não quis se obrigar com seriedade. Indica ela, pelo contrário, que o Banco dá o devido relevo às suas obrigações. Que é ciente e consciente dos riscos a que, naquela espécie de negócio jurídico, pode estar entregando os seus haveres — que são em grande parte haveres dos seus depositantes — e em favor destes procura cobrir-se do melhor modo contra os perigos a que juntamente com eles vai ficar exposto. Portanto, ao invés de dever ser desacolhida, a cláusula de aviso prévio merece todo o amparo. E tanto é assim que, dispondo sobre a abertura de crédito bancário, o art. 1.845 do CC italiano de 1942 estabelece textualmente que, salvo acordo em contrário, não poderá o banco desistir do contrato antes do vencimento do prazo, se não por justa causa. Concebida essa disposição como ela se acha, vê-se que, a contrariu sensu, se houve acordo no contrato prevendo o término deste antes do vencimento de seu prazo, esse acordo operará, e o contrato pode vencer-se por antecipação»[C 78].

Aliás, sobre «o assunto é de esperar que venha a dispor de modo idêntico a reforma do CC brasileiro. No Projeto que para adequá-lo às novas realidades do País está tendo curso perante o Congresso, propôs-se tal resultado. Quando for conjugada à abertura de crédito a conta corrente bancária — é isso o que estabelece seu art. 880 — aplicar-se-ão os princípios desta àquele contrato. E no art. 874 está sugerido com palavras literais, precisamente sobre a conta corrente, que "qualquer das partes na conta corrente pode reservar-se a faculdade de encerrá-la mediante a simples comunicação à outra". Parece fora de dúvida, assim, que, mediante o aviso prévio de que se tratou, poderá o banco creditador reservar-se a faculdade de dar o contrato de abertura de crédito por vencido, quando o entender conveniente, antes do prazo que fixou para seu término normal. E se essa faculdade é por ele exercida e se concretiza em ato este terá, posto termo às operações que as partes mantinham, ficando desde então encerrada a conta do creditado. Terá havido, no caso, resolução do contrato. Ou, em outras palavras, verificou-se a situação — prevista no ensinamento de Andreas von Thur — da extinção da relação obrigacional resultante não da ocorrência de qualquer acontecimento, mas de declaração de vontade de uma das partes[C 79]. Essa extinção, de resto, opera daí para a frente. Porque, até então, o contrato era válido e atuante»[C 80].

Prescrição

Em que período de tempo prescrevem os direitos e pretensões que para cada uma das partes resultam das aberturas de crédito?

Não há dificuldade em dar resposta à indagação. Em processo, ajuizado no antigo Distrito Federal, e relativo à matéria, sustentou o réu ter tal prescrição o prazo de apenas quatro anos. Tratava-se de causa em que o contrato questionado se formalizara sob exteriorização de conta corrente bancária. Por essa razão, o promovido invocou em seu favor o texto do art. 445 do C. Com., segundo cuja enunciação "as dívidas provadas por contas correntes dadas e aceitas, ou por contas de venda de comerciante a comerciante presumidas líquidas (art. 219), prescrevem no fim de quatro anos da sua data".[C 81]

À primeira vista «parecia válida a alegação do litigante. Pois a regra da lei por ele invocada se referia a dívidas de contas correntes. Mas as contas correntes a que ela aludia, referidas como dadas e aceitas, seriam, sem dúvida, as do contrato de conta corrente própria e verdadeira. O qual, consoante já a seu tempo ensinava Paulo de Lacerda, é contrato de índole mercantil, e não de natureza bancária. Segundo ainda suas palavras, que reiteram um consenso geral, consiste ele "na dupla e recíproca concessão de crédito para as remessas que as partes mutuamente façam". E não se cogita de dinheiro entregue ou retirado, "porém, de valores relativos a operações de toda sorte, sobre mercadorias de títulos de crédito, de cobrança, enfim, de tudo quanto se permuta; valores esses que constituem parcelas a crédito do remetente e a débito do recipiente, assim reduzidos à massa homogênea para uma só liquidação final; donde vem o balanço, o saldo"[C 82]. Bastante diverso de tal contrato é a chamada conta corrente bancária. Porque nesta não há e não pode haver de modo algum uma dupla e recíproca concessão de crédito. O crédito que nela surge e que como tal pode ser havido só provém do banco»[C 83].

É certo que «durante sua utilização se exterioriza uma forma de crédito e débito. Mas esta é meramente escritural. É apenas computística. "Se o contrato de conta corrente fosse simplesmente uma demonstração gráfica do débito e haver em que qualquer pessoa se achasse em relação de negócios com um banco ou uma casa comercial" — ensinava Numa Pereira do Vale — "quase todo mundo nela poderia estar, quotidianamente, com o homem do armazém vizinho em que fizesse compras a crédito e fosse dando dinheiro por conta, ou com o padeiro, com o alfaiate, ou com a costureira e assim por diante". E ele próprio concluía, dizendo: "No entanto, isso absolutamente não se dá por faltarem àquelas espécies de transações todos os elementos ou requisitos que constituem a essência do contrato de conta corrente, a saber: a estipulação, a concessão recíproca de crédito, a indivisibilidade da conta, a compensação, a novação, a remessa recíproca de valores, o termo prefixado para o encerramento da conta e exigibilidade do saldo, a transmissibilidade da propriedade dos valores reciprocamente remetidos pelos correntistas e finalmente, os juros"[C 84]. No julgamento final do caso, confirmando a decisão da instância singular, o Tribunal declarou a ele inaplicável a prescrição prevista no art. 445 do C. Com. Pois não se tratava de contrato de conta corrente, mas de uma abertura de crédito ou de mera conta corrente bancária. Esta, no seu sentir, corresponderia a uma denominação irregularmente adotada na linguagem comercial, aqual não se confundia, nem jamais se confundiu, com o contrato de conta corrente[C 85]»[C 86].

Anos depois, «foi levado ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal em grau de recurso extraordinário um caso assemelhado, ocorrido no Pará e no qual a decisão derradeira da Justiça local acolheu a alegação da prescrição fundada no mesmo art. 445. A decisão do pretório estadual foi, como não podia deixar de ser, reformada em julgamento de que foi relator o Min. Carvalho Mourão. Em seu pronunciamento expõe ele, com base em preceito da anterior Introdução ao CC, cuja supressão na atual, aliás nem se justificaria, que "se o contrato de abertura de crédito em conta corrente é contrato substancialmente distinto do de conta corrente, como indubitavelmente o é; se o art. 445 do C. Com. refere-se exclusivamente à conta corrente contratual (conta corrente no sentido técnico) como ficou demonstrado: claro se torna que, aplicando o dito art. 445 ao presente contrato de abertura de crédito em conta corrente (do qual não cogita siquer o C. Com. em parte alguma), a decisão recorrida o interpretou extensivamente por analogia ou paridade, interpretação esta que em matéria de prescrição (lei que restringe direitos) é expressamente vedada pelo disposto no art. 6.º da Introdução ao CC". No mesmo sentido votou também o Min. Laudo de Camargo. Lembrou este em seu voto o ensinamento de Vidari, de que não cabe confundir a conta derivada da abertura de crédito com a verdadeira conta corrente. Até porque naquela as remessas são feitas para a solução do débito. Assim sendo — concluiu ele — "não se pode dizer que o preceito do C. Com. possa merecer aplicação a uma e outra destas contas, porquanto o legislador dispôs sobre a conta corrente jurídica" (RF, 84/85)»[C 87].

Se à «hipótese não se pode aplicar a prescrição do prazo exíguo a que alude o art. 445 do C. Com. sem dificuldade se vê que os direitos e pretensões das partes que se vinculam pelo contrato de abertura de crédito — em conta corrente ou sem esta — prescrevem em vinte anos. Tal prazo está previsto no art. 442 do mesmo Código — e é o aplicável, sem dúvida alguma»[C 88].

Referências

  • FRANÇA, Rubens Limongi et. al. Enciclopédia Saraiva do Direito: Volume 1 "a abstento". São Paulo: Saraiva, 1977. p. 347-368. (Adriano Fiorentina, "Apertura de credito bancário", in Novíssimo Digesto Italiano, Unione Tipografico Editrice Torinese, vol. 1.º; Cario Maria Pratis, "Contratti bancari", in Enciclopedia Forense, Casa Editrice Dr. Francesco Valardi, vol. 2.º; J. M. Carvalho Santos, "Abertura de crédito", in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Borsoi Editor, vol. 1.º; J. X. Carvalho de Mendonça, in Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Rio, Freitas Bastos, 1961, vol. 6.º, 3.ª Parte; Jean Escarra, Principes de Droit Commercial, Librairie du Recueil Sirey, 1937, vol. 6.º; Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit Commercial, 2.ª ed., Librairie Cotillon; Pasquale Tempesta, "Apertura de credito", in Nuovo Digesto Italiano de Mariano D'Amelio, 1937, vol. 1.º; Paulo de Lacerda, Do Contrato de Abertura de Crédito, 1.ª ed., São Paulo, N. Falcone & Cia., 1904).
  • OTHON SIDOU, José Maria . Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. ISBN 85-218-0296-X. p. 3.

Citações

  1. OTHON SIDOU, 2001; p. 3.
  2. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 347.
  3. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 347.
  4. Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. 6.º, n.º 1.483.
  5. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 348.
  6. Corso di Diritto Commerciale, n.º 4.356.
  7. Do Contrato de Abertura de Crédito, n.º 133, pág. 102.
  8. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 348.
  9. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol. 1.º, pág. 204.
  10. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 348.
  11. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 348-349.
  12. Traité de Droit Commercial, t. IV, n.º 712, pág. 487.
  13. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 349.
  14. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 349.
  15. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 349-350.
  16. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 350.
  17. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 350-351.
  18. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 351.
  19. Principes de Droit Commercial, pág. 473.
  20. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 351.
  21. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 352.
  22. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 352.
  23. Repertório, cit., n.º 29, pág. 231.
  24. Tratado, cit., n.º 1.490.
  25. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 352.
  26. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 352.
  27. Direito, 18/301; RF, 93/93.
  28. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 353.
  29. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 353.
  30. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 353.
  31. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 353-354.
  32. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 354.
  33. op. cit., n.º 124, págs. 91-92.
  34. op. et loc. cit., n.º 1.488.
  35. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 354.
  36. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 354-355.
  37. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 355.
  38. op. cit., n.º 122.
  39. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 355.
  40. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 355-356.
  41. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 356.
  42. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 356.
  43. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 356.
  44. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 356-357.
  45. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 357.
  46. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 357.
  47. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 357-358.
  48. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 358.
  49. op. cit.c, n.º 266.
  50. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 358.
  51. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 358.
  52. op. cit., n.º 274.
  53. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 358-359.
  54. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 359.
  55. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 359.
  56. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 359.
  57. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 360.
  58. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 360.
  59. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 360.
  60. op. cit., n.º 325.
  61. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 360-361.
  62. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 361.
  63. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 361.
  64. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 362.
  65. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 362.
  66. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 362.
  67. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 363.
  68. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 363.
  69. op. cit., n.º 548.
  70. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 363.
  71. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 363-364.
  72. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 364.
  73. Revista de Jurisprudência Brasileira, 1928, vol. I, Rio de Janeiro, págs. 329/330; Cf. também o acórdão referido, na mesma publicação, às págs. 330/331.
  74. Revista e vol. cits., pág. 334.
  75. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 364-365.
  76. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 365.
  77. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 365.
  78. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 365-366.
  79. Cód. Fed. das Obrigações — trad. francesa, 1934, vol. 2.º, pág. 662.
  80. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 366.
  81. Revista de Jurisprudência Brasileira, 26/317-321.
  82. De Cheque, n.º 28, pág. 46; Do Contrato de Conta Corrente, ns. 7, 45, 60 e 70.
  83. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 367.
  84. Da Prescrição Extintiva no Direito Civil e Comercial, págs. 224-225.
  85. Revista cit., pág. 322.
  86. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 367.
  87. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 368.
  88. WAGNER BARREIRA, 1977; p. 368.