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Abertura de falência

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Abertura de falência, «fato de ingressar o processo no juízo competente, a requerimento do credor ou devedor, a ser decretada a quebra deste»[C 1].

Conceito de insolvência

Interesse «é a relação psicológica entre os bens e as necessidades dos homens. Sendo ilimitados os interesses e limitados os bens da vida, são inelutáveis os conflitos, quando duas ou mais pessoas se interessem por um mesmo bem, que a uma só delas possa satisfazer. Compõem-se os conflitos de interesse ou pela solução moral, ou pela contratual, ou pela arbitral, ou, principalmente, como conquista da civilização, pela solução jurídica; a ordem jurídica prevê e regula os possíveis conflitos de interesses, tipificando relações, em que se compreendem duas situações jurídicas; uma subordinante (interesse protegido) e outra subordinada. Existirá a pretensão de um dos sujeitos da relação material quando ele exigir a subordinação do interesse do outro ao seu próprio interesse. Nesse caso, ou a composição do conflito ocorrerá pelas formas normais retro-referidas, ou o outro sujeito da relação material oporá à pretensão a sua resistência (ativa ou passiva) surgirá a lide, ou relação jurídica material caracterizada pela pretensão resistida»[C 2].

Em razão da «possibilidade de resistência às pretensões, inócua seria a mera previsão legal dos conflitos, se não se fizesse acompanhar das sanções, i.e., medidas, cuja imposição é estabelecida pela ordem jurídica, como conseqüência da inobservância de um imperativo, cuja atuação se realiza sem colaboração da atividade voluntária do inadimplente. Interessa-nos, precipuamente, a sanção civil, que visa a conseguir por outros meios o mesmo resultado, ou pelo menos outro, quanto mais possível equivalente ao que teria decorrido da espontânea observância do imperativo originário. A atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atuação à sanção recebe o nome de execução, a qual tem sempre pressupostos práticos (falta de cumprimento de uma obrigação por parte do obrigado) e legais (o exercício, sucessiva ou simultaneamente, de uma atividade prévia de conhecimento para a demonstração da procedência do alegado pressuposto de fato)»[C 3].

No atinente à falência, especificamente, «pode-se escandir previamente (como no atinente às figuras de obrigação jurídica em geral) a relação originária em dois elementos conceitualmente distintos: o débito, i.e., o dever do obrigado de cumprir a prestação, ao qual corresponde do lado ativo o direito de exigir seu cumprimento; e a responsabilidade, i.e., a destinação do patrimônio do devedor a garantir a satisfação coativa daquele direito, à qual corresponde do lado ativo o direito de obter satisfação por via desses bens. A responsabilidade, pois, ao invés de ser elemento da relação jurídica obrigacional é vínculo de direito público processual, consistente na sujeição dos bens do devedor à sua destinação de satisfazer o credor, que não recebeu a prestação devida, através da realização da sanção por parte do órgão judiciário. No atinente à falência especificamente, dizíamos, o pressuposto prático de abertura do concurso executório é a insolvência (presumida ou real) do devedor; ainda aqui a constrição geral e abstrata do patrimônio universal do devedor é instituto que se insere no plano da relação sancionadora, relação trilateral em que o Estado ocupa posição central, como titular do poder de realizar a sanção»[C 4].

Breve escorço histórico

Direito antigo

No Egito, «a execução pessoal não se fazia durante a vida do devedor: o credor não satisfeito tinha o poder de tomar em penhor o cadáver do inadimplente, privando-o das cerimônias fúnebres, o que constituía sanção terrível numa sociedade que foi a única da antiguidade pré-clássica a erigir religião nacional cuja pedra basilar era a doutrina da imortalidade da alma. Entre os babilônios, o Código de Hamurabi suavizou as regras do primitivo códice sumério, de Dungi, fazendo expressa referência ao executado que o credor matou por pancadas ou maus tratos e limitando o prazo durante o qual a mulher ou filhos do devedor, vendidos ou escravizados pelo credor, teriam de trabalhar para o resgate da dívida»[C 5].

Quanto aos hindus, «as medidas de auto-defesa privada permitidas ao credor com relação à pessoa do devedor revestiam-se de dúplice caráter (penal e executivo): o devedor era encerrado num círculo de dentro do qual não lhe era permitido afastar-se, sob pena de morte; somente após o adimplemento integral da obrigação readquiria sua liberdade física. Entre os persas, também o caráter executivo vinha acompanhado da imposição de sanções de caráter penal, como a infligência de castigos corporais e sofrimentos que a tradição divulgou»[C 6].

Já para os hebreus, «o Código Deuteronômico proibia a cobrança de juros em qualquer tipo de empréstimo feito de um judeu a outro; exigia que ao cabo de cada sete anos houvesse remissão das dívidas e estatuía (Deuteronômio 15, 1-4) que “todo credor que emprestar a seu próximo uma coisa poderá exigi-la; mas não a exigirá de seu próximo ou de seu irmão. . . salvo para que entre vós não haja pobre”. Ainda assim, todavia, não houve senão limitação, no tempo, quanto às sanções de caráter penal impostas ao devedor inadimplente, pelo menos num primeiro período; só posteriormente é que a execução se não faria mais sobre a pessoa do devedor, passando a recair sobre seus bens, apesar de inalienável a propriedade imobiliária, para o efeito da percepção dos frutos dela pelo credor exequente»[C 7].

Como se vê, «a execução, singular e primitivamente privada, tinha dúplice caráter no direito mais antigo: ao lado de procedimento de natureza penal, para imposição de sanção punitiva decorrente da violação de um dever ético-religioso ou ético-jurídico, tratava-se também de procedimento de caráter executivo propriamente, que, recaindo todavia sobre o próprio corpo do devedor (como entidade física, desvinculada de sua personalidade no sentido jurídico) visava a constrangê-lo ou a seus parentes e amigos no sentido de que, dentro dum determinado prazo, satisfizessem a obrigação não cumprida»[C 8].

Direito romano

A terceira das Leis das Doze Tábuas estatuía que, «para o pagamento de uma dívida de dinheiro, consubstanciada em confissão ou condenação judicial, o devedor teria o prazo de trinta dias. Findo tal prazo, seria admissível contra ele a manusiniectio, para conduzi-lo ante o magistrado. Então, a não ser que ele próprio pagasse ou que alguém se apresentasse como seu fiador, o credor poderia conduzi-lo a sua casa, prendê-lo e por-lhe correntes ou ferros nos pés, as quais não deveriam pesar mais que quinze libras. O devedor, assim agrilhoado, tinha a faculdade de avençar com o credor carcereiro o seguinte: durante sessenta dias, o preso devia apresentar-se comitium ante o magistrado, por três vezes consecutivas, em dias de mercado (o que ocorria de nove em nove dias), proclamando em alta voz qual a soma pela qual estava condenado; depois desses três dias, o credor tinha o direito de dar-lhe morte ou vendê-lo como escravo do outro lado do Tibre, i.e., fora das fronteiras da cidade-estado»[C 9].

É importante notar que «a Lei das Doze Tábuas referida previa a hipótese de serem vários os credores e dispunha, a respeito, que o corpo do devedor, nesse caso, deveria ser cortado em pedaços, rigorosamente proporcionais, em tamanho, ao montante dos créditos. Parece fora de dúvida, todavia, que o desuso caracterizou, quanto à eficácia, a recomendação legal in partes secare, uma vez que, apesar da concepção jurídica ainda primitiva e bárbara do primeiro período, os direitos do credor sobre as partes do corpo do devedor não chegavam a compensar os créditos, que permaneciam insatisfeitos quanto aos seus valores. Com relação à execução singular, a lei Poetelia Papiria (dd 428 ou 421 da fundação de Roma) aboliu a faculdade de matar o devedor insolvente, de vendê-lo como escravo ou de aprisioná-lo, assim como proibiu o uso da manusiniectio contra o devedor não confessus nem iudicatus»[C 10].

A execução, na verdade, porém, «só viria alcançar seu pleno desenvolvimento como medida dirigida exclusivamente contra o patrimônio do devedor ao tempo de Rutilio Rufe, em torno de 636 da fundação de Roma, pretor a quem se atribui a introdução da bonorum venditio. O processo civil romano então aperfeiçoou-se, caminhando da execução pessoal para a execução patrimonial, no período formular. Esse progresso alcançou seu pleno desenvolvimento quando, unindo-se a bonorum venditio à missio in possessionem, o direito pretório acabou por criar uma forma de execução patrimonial em que a satisfação dos credores era obtida ainda mediante a cooperação do devedor, mas não mais do devedor originário, senão de um novo devedor mediante sucessão a título universal. O procedimento da bonorum venditio era constituído de duas fases sucessivas: a missio in possessionem, de caráter acautelatório e preliminar ou preparatório; e outra, a venditio, propriamente dita, de caráter verdadeiramente executivo»[C 11].

A missio in bona rei servandae causa «era a decisão do magistrado que autorizava o credor a imitir-se na posse do patrimônio do devedor. Era concedida a requerimento de um ou vários credores. Proferido o iussum, beneficiavam-se da medida todos os credores. O credor ou credores imitidos na posse do patrimônio do devedor não tinham juridicamente posse, senão mera detenção rei servandae causa, incumbindo-lhes a administração dos bens, a qual poderia prolongar-se por tempo indefinido naqueles casos em que o decreto de missio não se fazia acompanhar, desde logo, da ordem para publicação de editais e venda de bens»[C 12].

Abria-se, agora, «a segunda fase. O pretor convocava os credores para que elegessem, dentre eles, um magister, ao qual incumbia elaborar e editar a lex venditionis para a assembléia por ele presidida, fixando a data e as condições da venda, noticiando o quadro do ativo e do passivo, a indicação dos bens, privilégios e causas de prelação e acertando a percentagem que o emptor deveria pagar aos credores. Erigia-se, assim, em ficção a morte do devedor, atribuindo-se a qualidade de seu sucessor a título universal ao emptor, que se sub-rogava nas obrigações de executado. A bonorum venditio representava grande passo na evolução da execução romana: evitava a emancipação de devedor (a adição), como ocorria nas ações da lei do primitivo processo de caráter eminentemente pessoal, a situação do devedor continuava sendo, sem embargo, infamante»[C 13].

Com o passar do tempo, «o procedimento estendeu-se e, assim como se concedera ao credor a faculdade de proceder à venda em massa dos bens do devedor, a este veio finalmente a outorgar-se a bonorum cessio, meio através do qual o devedor poderia motu proprio ceder a universalidade de seus bens aos credores, fazendo para tanto uma declaração judicial ou extrajudicial. Surgiu tal procedimento nos primórdios do Império, criado pela Lei Julia, que restringiu tal medida aos devedores de boa fé, aos quais, por meio dela, poderiam livrar-se de prisão e não levavam o estigma de infâmia que estava ínsito no processo da bonorum venditio. Mas um e outro dos remédios apontados (a bonorum venditio e a bonorum cessio) constituíam execução voltada contra a universalidade do patrimônio do devedor, cuja venda global ensejava abusos, irregularidades e especulações que, a pouco e pouco, vieram impor solução mais consentânea com os interesses da Justiça»[C 14].

Tal ocorreu no direito clássico, com «a criação da bonorum distractio: a venda englobada de todo o patrimônio do devedor foi substituída, em casos especiais a princípio e depois para a generalidade dos casos, pela venda parcelada de bens singulares destacados daquela universalidade, tantos quantos bastassem à satisfação do passivo. Não mais se recorria à figura do emptor como sucessor a título universal do devedor morto por ficção. No direito mandado consolidar por Justiniano, conheciam-se duas formas de execução: uma especial e restrita, que ocorria nos casos em que o devedor fosse solvente e os bens bastassem para a satisfação dos credores; e outra geral e concursual, que ocorria sempre que houvesse pluralidade de credores e o devedor fosse insolvente ou tivesse cedido seus bens ou se tivesse ocultado. Nessa segunda hipótese, instaurado o concurso, os credores detinham por via da missio in possessionem bonorum a posse e o subseqüente direito de venda do patrimônio do devedor»[C 15].

Nomeava-se «um curator, a quem incumbia, na qualidade de verdadeiro delegado do magistrado, a administração da massa ativa, enquanto não fosse convertida em pecúnia. Decorrido o prazo para habilitações dos credores (mais dilatado que o do direito clássico), procedia-se à venda dos bens, regida pelos princípios informadores da bonorum distractio (Cód. 7,72,6): a venda era efetuada não englobadamente (como no sistema da bonorum venditio), mas a retalho e o comprador seria quem ofertasse melhor preço. O produto da venda era rateado, observando-se a proporção dos créditos e respeitando-se as preferências»[C 16].

Direito medieval

Observam os escritores, de um modo geral, que «o direito germânico, ainda nas épocas mais remotas, adotava o princípio da execução patrimonial. A obrigação era menos um vínculo entre pessoas do que um ônus do devedor, pelo qual respondia seu patrimônio. Por outro lado, estabeleceu-se no direito germânico barbárico que o primeiro que penhorasse precederia aos demais credores no recebimento; e, na hipótese de pluralidade de credores, pagar-se-iam estes segundo as ordens de precedência. Em não havendo bens suficientes para a satisfação integral de todos, o devedor seria reduzido a escravo»[C 17].

Quanto, «no século XI, se reavivaram os estudos e pesquisas em torno dos textos do direito romano, por obra principalmente da escola de Bolonha, era ainda poderosa e difundida a prática judicial germânica na Europa. Todavia, o intenso labor dos glosadores e a receptividade que alcançaram as novas posições dos juristas, difusores da universalização dos princípios do direito romano, levaram à formação de um direito comum europeu, no século XIII ou XIV, embora subsistissem ainda, resistentes, os estatutos e costumes de direito local. Paralelamente a uma execução singular per iudicem, desenvolve-se então uma execução universal ou coletiva. Surge dúplice missio in possessionem: ex primo e ex secundo decreto. Verificando-se a fuga ou ocultação do devedor, procedia-se à missio in bona, bastando para tanto uma cognição sumária; transferia-se ao credor ou credores a posse e a custódia dos bens, e, na falta de satisfação por parte do devedor, emitia-se então um segundo decreto, expedindo-se a autorização para venda dos bens: procedia-se então à cognição plena, devendo provar-se o crédito documental e oralmente»[C 18].

A Glosa reafirmou «o princípio, haurido do direito germânico, da prioridade cronológica entre os credores — In pignoribus captis ex causa iudicati, qui prior est in tempore potio est in iure. Tal reafirmação conflitava com o princípio do direito romano, inspirado pela par conditio creditorum. Observava, porém, o eminente Mestre Alfredo Buzaid que a evolução do instituto, no direito costumeiro francês, no direito alemão, no direito italiano e sobretudo no direito da Península Hispânica revelará que o princípio da prioridade absoluta foi sofrendo uma atenuação, quando o devedor era insolvente. Entendemos, por isso, altamente ilustrativa e esclarecedora a pesquisa sobre a evolução e principais aspectos do instituto, desde o direito estatutário até seu desenvolvimento em França bem como no direito visigótico»[C 19].

Nas florescentes cidades do norte italiano, «desenvolvidas pela atividade comercial a que deram impulso as Cruzadas, profundos estudiosos do direito romano elaboram os estatutos locais. Os antigos povos bárbaros invasores já haviam assimilado as instituições romanas, adaptando-as a seus costumes; por outro lado, o cristianismo já contribuíra com sua poderosa inspiração para exercer influência preponderante nos costumes, humanizando a contribuição dos povos invasores. Os bárbaros conheciam a execução que se fazia efetiva apenas sobre o patrimônio mobiliário do devedor; excluíam-se dessa execução os bens imóveis em razão de seu peculiar regime de propriedade comunal. De seu peculiar procedimento de execução patrimonial singular surgiu o do sequestro judicial dos bens do devedor, aplicado geralmente pelos estatutários, nas suas origens, para os casos de fuga ou ocultação. Seu fundamento, todavia, não se confunde com o da bonorum cessio, nem com o da bonorum venditio ou o da bonorum distractio; estes procedimentos romanos caracterizavam-se, sobretudo, pela circunstância de o devedor não vir a perder a propriedade dos bens, que eram confiados aos credores tão-somente rei servandae causa; já através do sequestro judicial estatutário, em contrapartida, o devedor perdia assim a posse e administração como a disponibilidade jurídica de seu patrimônio»[C 20].

Reconhecem os escritores, geralmente, «dos princípios essenciais na execução coletiva surgida da evolução gradativa daquele instituto germânico. O primeiro consiste na verificação de que, nesse período, começa a fazer-se visível a diferenciação de um direito mercantil, nascente da exigência de disposições especialíssimas para a regulamentação das atividades comerciais intensas, em torno das quais girava a vida das florescentes cidades italianas. O direito civil, estratificado e avoengo, já não se prestava à regulação do dinamismo dos institutos e costumes surgidos da prática da mercancia. O segundo dos referidos princípios consiste na verificação de que o falido, de um modo geral, era considerado delinquente e a falência um crime: falitus ergo fraudator»[C 21].

Do reconhecimento da «insuficiência do ordenamento jurídico civil para a regulação do dinamismo das trocas mercantis passou-se — por equívoco compreensível numa fase da ciência em que se não distinguia ainda o processo e a ação do direito material — à verificação de que também para a execução do devedor insolvente havia mister elaborado num sistema que solucionasse, de forma prática e rápida, o problema novo que se colocara para o comércio; por outro lado, afirmou-se igualmente a necessidade da intervenção do Estado, através de magistrados especiais, eis que, em razão de a suspeição de fraudator estar presente à insolvência do devedor comerciante, intervinha superior razão de ordem pública. Mas o princípio — fallitus ergo fraudatoriníquo em não raras ocasiões práticas, mostrou-se, por isso mesmo, logo temperado pela reação dos escritores e legisladores, que terminaram por imprimir à execução coletiva o mesmo caráter alternativamente dúplice que se admitia no direito romano, onde ao devedor de boa fé se concedia a cessão de bens»[C 22].

Começaram então «os estatutários a contemplar duas modalidades de falência: a quebra e a bancarrota. A primeira caracterizava-se pela lisura com que agira o devedor, levado à insolvência por caso fortuito ou mera culpa; enquanto à segunda, pressupunha a fraude e o dolo do devedor, punidos severamente até mesmo com a pena de morte, ou, dada a pouca intensidade dolosa, com pelo menos a interdição para o exercício do comércio (pena que poderia ser aplicada isoladamente a título de sanção única ou, cumulativamente, a título de sanção acessória). Na maior parte dos estatutos das cidades referidas ainda não se fazia qualquer distinção entre comerciantes e não comerciantes, para efeitos falenciais. A falência poderia ocorrer a requerimento do credor, ou a requerimento do próprio devedor, ou, ainda, em razão do só fato da fuga ou ocultação do inadimplente. Vários estatutos não permitiam a abertura da falência senão quando as dívidas atingissem certa cifra mínima»[C 23].

Formulado pelo credor «o pedido de falência do devedor, a cessação de pagamentos por parte deste deve ser provada. Citado o devedor, seu não-comparecimento dava lugar ao arresto geral de seus bens. Se comparecesse, todavia, duas seriam as hipóteses: ou confessava seu estado de cessação de pagamento (e, nesse caso, poderia optar entre a bonorum cessio, admitida por alguns estatutos, e o arresto geral) ou contestava a afirmação do credor ou credores. A falência não se constituía pela declaração, senão diretamente pelo fato consistente na cessação de pagamentos; por essa razão é que os efeitos da declaração retrotraíam a essa data, de modo que os atos realizados pelo devedor desde a notoriedade de seu estado econômico-financeiro eram ineficazes. Os pagamentos antecipadamente efetuados ou os realizados sem observância das preferências ou privilégios eram nulos»[C 24].

A declaração da falência «tornava exigíveis todos os créditos contra o devedor. Conhecia-se também, na maioria dos estatutos, um período de tempo chamado suspeito. O devedor perdia a posse e administração de seus bens. Instituía-se a sindicância: o síndico tinha como funções principais, além das de administração da massa, as de controle e fiscalização do estado do devedor, de seu ativo e passivo, exame dos livros e contas, dos privilégios, das garantias reais oferecidas pelo devedor anteriormente à falência. Por outro lado, assumia ele a representação geral da massa ativa e passiva. Sua forma de investidura era a eleição por maioria, em assembléia de credores; em alguns estatutos, permitia-se, supletivamente, a investidura através de designação do magistrado. A chamada civilização visigótica surgiu da aculturação dos invasores bárbaros na Península Ibérica, a partir do século V. Começa efetivamente a contribuição cultural e jurídica dessa civilização nos meados do século V, quando Eurico dá publicação às primeiras leis escritas e provê à codificação»[C 25].

Os códices surgidos «no curso do evolver dessa civilização regeram a vida dos povos ali sediados até mesmo durante a dominação sarracena, nos primórdios do século VII. Antes dessa invasão moura, surgira já o Codex Alaricanus, compendiando dezesseis livros do Código Teodosiano, Novelas de vários imperadores, Institutas de Gaio, parte das Receptae Sententiae de Paulo, do Liber Responsorum de Papiniano e dos Códigos de Gregório e Hermogeneano. Depois dessa compilação promovida por Eurico, o Código Visigótico (ou Liber Iudicum), nos fins do século VII, regia os povos da península, a partir dos reinados de Chindasvinto e Recesvinto»[C 26].

Uma determinação «do Liber Iudicum (Liv. V, Tít. VI, vol. 1.°) do tempo de Recesvinto, dispunha que, nas execuções, quem por primeiro penhorasse precederia aos demais credores no recebimento; em havendo outros credores, estes seriam pagos, por seu turno, também segundo a ordem de precedência cronológica. Em não havendo bens suficientes para a satisfação de todos os credores, reduzir-se-ia o devedor à escravidão. O direito visigótico da execução patenteia — ensina o mestre Alfredo Buzaid em sua obra clássica — a influência dos princípios que presidiam à execução patrimonial germânica, em contraposição ao conceito romano de execução voltada primacialmente para a pessoa do devedor. O sistema romano-italiano dos estatutos transmitiu-se à França, de onde acabou por propagar-se à Europa. As cidades francesas de Lyon e Champagne realizavam ativo e intenso comércio com a Itália; por outro lado, a literatura das cidades italianas também manifestou influência em França. Desse intercâmbio resultou a recepção, por parte dos franceses, dos princípios gerais do direito estatutário atinente às falências, até a ordenação geral de 1673, a primeira codificação geral, devida ao Min. Colbert»[C 27].

Tal ordenação, todavia, «é resultado de lenta e larga elaboração que contribuiu não só para as codificações dela resultantes como serviu de fundamento remoto do próprio Código francês de 1808. A instituição da cessio bonorum legada pelo direito romano e temperada por influxo de concepções germânicas, encontrava-se na França desde o século XII, confirmada pela ordenação de São Luís e consignada no direito de Orleans, com o se vê dos Établissements. Köhler acentua que a influência do direito romano-italiano é sobretudo marcada, em França, na relação que a pluralidade de credores estabelece quanto ao seu concurso. O princípio germânico consistia — já o vimos — em que o primeiro que penhorasse passaria adiante dos credores que depois dele surgissem; a regra oposta, própria do instituto da cessio bonorum, estabelecia que os credores exeqüentes seriam igualmente tratados no concurso. E o referido escritor demonstra como em alguns costumes (como o de Paris, mesmo na sua ulterior redação de 1580, o de Orleans de 1583 e outros que tais), embora prevalecesse a regra geral de que o credor que por primeiro tivesse arrestado os móveis teria privilégio e preferencia, era aberta exceção expressa para o caso de insolvência do devedor»[C 28].

Enquanto à ordenação geral de 1673, acima referida, «segue em geral as instituições criadas pelos estatutários italianos. Seu Tít. XI refere-se exclusivamente às quebras e bancarrotas. Três rumos principais teve em vista essa ordenação, segundo resulta de seu preâmbulo, três rumos que ainda hoje são objeto de intensa preocupação dos legisladores: 1.º) a necessidade de impedir a fraude, em benefício dos comerciantes de boa fé; 2.º) a exigência, para o comércio, de procedimentos rápidos, expeditos; 3.º) conveniência de regulamentar as despesas e gastos, que costumam consumir o ativo dos devedores»[C 29].

Direito comparado

Classificações

Alfredo Buzaid classifica «em dois grandes sistemas as legislações dos povos: 1.º) o sistema da regulamentação unitária (adotado pela Alemanha, Áustria, Inglaterra e Estados Unidos), em que, se o devedor é insolvente, seja ou não comerciante, está sujeito à execução coletiva; 2.º) o sistema da regulamentação paralela (adotado pela Itália, França, Espanha e Brasil), em que se parte da distinção entre devedor civil e comerciante e, admitido o pressuposto da insolvência, o comerciante fica sujeito à falência, ao passo que o devedor civil fica sujeito ao concurso de credores, variando este último nas legislações, desde a forma do concurso particular, que abrange só os bens penhorados e os credores intervenientes, até a forma do concurso universal, ou falência civil, que abrange todos os bens e todos os credores do devedor comum»[C 30].

Navarrini e Percerou «classificam os diversos sistemas legislativos falenciais em três grupos: 1.º) o grupo latino; 2.º) o grupo germânico; 3.º) o grupo anglo-saxônico. Outros escritores, finalmente, como Brunetti e Provinciali, preferem partir de um critério de classificação, cuja consideração fundamental repousa sobre a unidade ou pluralidade da ordenação jurídico-procedimental reguladora do concurso. Para esses, as legislações dos povos têm seguido três orientações: 1.º) legislações que aplicam a falência exclusivamente aos devedores comerciantes (como a da França, Bélgica e do sistema francês em geral); 2.º) legislações que dispõem de um sistema de concurso para os devedores comerciantes e de um outro para os não comerciantes (como a Espanha, Hungria, Noruega e alguns países nórdicos); 3.º) finalmente, legislações que admitem indiscriminadamente o mesmo procedimento concursal a qualquer devedor insolvente, assim para o devedor comerciante como para o devedor civil (como as dos países do grupo germânico, além da Suécia, Inglaterra, Suíça etc.[C 31].

Apreciação dessas classificações

Tal diversidade de classificações «da diversa eleição de critérios metodológicos, para diversos propósitos expositivos. Assim, a classificação do Prof. Alfredo Buzaid, elaborada no contexto de obra clássica, sobre o concurso de credores, parte da preocupação fundamental do agrupamento dos sistemas em categorias, tendo em vista o tratamento da execução coletiva em face da dicotomia: devedor civil e devedor comerciante. Já a formulada por Provinciali, em clássico trabalho sobre específico objeto (falência), não se distingue substancialmente daquela, mas tão-somente desdobra-a para efeito de acentuar nova distinção de grupos, no sistema das legislações unitárias: o das que admitem um só procedimento falencial (assim para o devedor civil como para o comerciante) e o das que bipartem tal procedimento (instituindo um para o comerciante, outro para o não comerciante)»[C 32].

Confronto entre a falência do devedor comerciante e a insolvência do devedor civil

Falência e concurso de credores, no direito brasileiro anterior ao CPC

Filiou-se sempre «a orientação legislativa brasileira, em matéria de falência, ao sistema latino, que prevê o instituto com exclusividade para o devedor comerciante. Enquanto ao devedor civil insolvente, a efetivação da responsabilidade faz-se por via do concurso de credores no processo de execução. “Em nosso país” — preleciona José da Silva Pacheco — “a execução se diversifica em: a) ação executiva; b) ação executória de sentença; c) concurso de credores; d) falência. A execução pode ser singular ou coletiva, ocorrendo a primeira quando promovida por um ou alguns credores particularmente, com o fito de satisfazer ao seu particular interesse. Pode haver pluralidade de credores na execução singular, quer inicialmente, quer incidentalmente. O concurso de credores pode ocorrer na execução singular. Não é, porém, bastante para caracterizar a execução coletiva, que só tem lugar quando é universal, abrangendo a totalidade de credores e de bens. A falência é a mais típica forma de execução coletiva”»[C 33].

Analisando «o sistema brasileiro anterior, parte Liebman da diferenciação substancial entre o sistema alemão e austríaco de um lado, para o qual existe uma execução especial e individual contra o devedor solvente (abrangendo bens determinados e destinada precipuamente a beneficiar o exeqüente, ao qual se reconheceu, como efeito da penhora, preferência em face dos outros credores) e uma execução geral e coletiva contra o devedor insolvente, comerciante ou não e de outro lado, o sistema francês e italiano, para o qual a execução contra o devedor civil é sempre especial (embora podendo ser coletiva, com a participação de quantos credores quiserem intervir) e a execução contra o comerciante insolvente é sempre geral e coletiva (sob o nome de falência). A partir dessa diferenciação entre os dois principais sistemas, chega Liebman à conclusão de que “a lei brasileira toma posição intermédia entre essas tendências diferentes: contra o devedor civil, a execução é sempre especial, mas será individual ou coletiva, segundo haja equilíbrio (insolvência), pelo menos aparente, em sua situação patrimonial; contra o devedor comerciante, a execução será, em caso de solvência, especial e individual, em caso de insolvência geral e coletiva”»[C 34].

Também o eminente Min. Moacyr Amaral Santos, «após observar que o concurso de credores e a falência se assemelham em vários pontos, por tratar-se de execuções coletivas, ambas fundadas na insolvência do devedor, pondera que, todavia, diferem os institutos por caracteres nítidos, que ele passa a demonstrar. Assim, a falência pressupõe no devedor a qualidade de comerciante, e o estado de insolvência, em que se funda, pode resultar da mera impontualidade, a qual se prova documentalmente, com o protesto do título vencido e não pago. “Execução coletiva universal, para ela são convocados todos os credores e por ela se procede à liquidação de todo o patrimônio do devedor. O processo que se instaura é inteiramente autônomo, sem dependência de qualquer outro.” Pelo contrário, em se tratando de concurso de credores, ainda que universal, “somente o devedor não comerciante poderá provocar o concurso, pois sendo comerciante lhe assiste o dever de requerer a própria falência; a provocação do concurso dependerá necessariamente de que o devedor esteja sendo executado, condição que não é necessária na falência; a massa credora, no concurso, não se personifica processualmente, diversamente do que ocorre na falência, em que aparece a massa falida, que em juízo se representa pelo síndico"»[C 35].

A insolvência do devedor civil, no CPC vigente

Em tese «sustentada em 1952, já preconizava o eminente Prof. Alfredo Buzaid: “O concurso particular é de natureza inferior ao universal e não atende aos princípios superiores de justiça social, que deve assegurar, com a liquidação de todo o patrimônio do devedor, a satisfação da totalidade dos credores e não apenas a dos mais diligentes”. Ademais, “o direito brasileiro consagra a distinção entre comerciante e devedor civil, submetendo-os a tratamento diverso, o que é injusto e odioso. O comerciante pode ser declarado falido. Embora sujeito a sanções rigorosas no processo de falência e até mesmo a condenação, é certo, porém, que pode obter a concordata preventiva ou extintiva, bem como a extinção das obrigações, recobrando a plena capacidade jurídica para comerciar em nome próprio; em tudo diferente é a situação do devedor sujeito à execução civil e ao concurso de credores”»[C 36].

Incumbido de elaborar «o Anteprojeto oficial de CPC, assim manifestou o eminente processualista na Exposição de Motivos com que encaminhou inovações substanciais à apreciação do Ministério da Justiça: outro ponto fundamental foi a distinção entre execução contra o devedor solvente e execução contra o devedor insolvente. Enquanto o devedor possuir bens livres e desembargados, o credor obtém a satisfação do seu direito em execução singular. Pela penhora adquire o credor o direito real sobre os bens penhorados, a exemplo do que dispõe o § 804 do CP alemão. Quando , porém, as dívidas excederem a importância dos bens do devedor dá-se a insolvência civil, cuja declaração acarreta o vencimento antecipado das dívidas, a arrecadação de todos os seus bens e a execução por concurso universal (art. 799). O Anteprojeto procura equiparar o devedor civil ao comerciante. Se este tem direito à extinção das obrigações, decorrido o prazo de cinco anos, contados do encerramento da falência (Dec.-lei n.º 7.661, art. 135, n.º III), “nenhuma razão justifica que o devedor continue sujeito aos longos prazos prescricionais, durante o decurso dos quais está praticamente impedido de ter bens em seu próprio nome”»[C 37].

Efetivamente, «o Anteprojeto cuidava, no Liv. II, “do processo de execução”. Esse segundo livro está dividido em seis títulos, no CPC. Desses, o Tít. III cuida da execução por quantia certa contra o devedor solvente e o Tít. IV trata da execução por quantia certa contra o devedor insolvente. A declaração de insolvência pode ser requerida por qualquer credor quirografário, pelo próprio devedor ou pelo inventariante do espólio do devedor morto (art. 753). Tal insolvência é presumida quando o devedor, contra quem pende a execução, não possuir outros bens livres e desembargados, para nomear à penhora; ou quando forem arrestados seus bens por ausência, alienação ou impontualidade, se não tiver domicílio certo, bem como por ocultação ou outros artifícios fraudulentos (art. 750). Declarada a insolvência, o devedor perde o direito de administrar seus bens e de deles dispor, até a liquidação total da massa (art. 752), devendo a sentença declaratória respectiva nomear, dentre os maiores credores, um administrador (art. 761, inc. I), o qual prestará compromisso e, mediante remuneração, arrecadará todo o patrimônio do devedor, representará a massa ativa e passivamente, praticará atos conservatórios de direitos e ações e, finalmente, venderá em praça ou em leilão, com autorização judicial, os bens da massa (art. 766). Estatui o CPC, ainda, a extinção das obrigações, decorrido o prazo de cinco anos contados da data do encerramento do processo de insolvência (art. 778), podendo qualquer credor opor-se ao pedido nesse sentido feito pelo devedor (art. 780). Estatui, mais, que o devedor insolvente, depois da aprovação do quadro geral de credores, pode acordar com estes propondo-lhes forma de pagamento, que, se não houver impugnação de qualquer credor, será aprovada por sentença (art. 783)»[C 38].

A falência do devedor comerciante

Já «em 1939 preocupou-se o Governo com a reforma da legislação atinente às falências, tendo o então Ministro da Justiça Francisco Campos incumbido o eminente jurista Trajano de Miranda Valverde da elaboração de um anteprojeto, o qual foi publicado no Diário Oficial, de 26-1-1940, para receber sugestões. Tal anteprojeto, todavia, não chegou a ser oficializado pelo Governo. Novo Ministro da Justiça, Alexandre Marcondes Filho, designou comissão integrada pelos juristas mais notáveis, três deles professores ilustres da Faculdade de Direito de São Paulo, para a elaboração de novo anteprojeto. Constituíam essa comissão os juristas e professores Noé Azevedo, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Silvio Marcondes Machado, Filadelfo Azevedo, Hahnemann Guimarães e Luís Lopes Coelho. O Decreto-lei, surgido desse trabalho, publicado no Diário Oficial, de 4-12-1943, tomou o número 7.661, tendo sido promulgado em 21-6-1945»[C 39].

Esse diploma legal «vigente manteve e acentuou a tradição do direito brasileiro, no sentido de reservar a aplicação privativa da falência aos devedores comerciantes. Para a caracterização da falência, por outro lado, instituiu o critério da insolvência, que ou se presume pela impontualidade no pagamento de obrigação líquida vencida (art. 1.º) ou se trata de insolvência a ser demonstrada por indícios, consistente em fatos, atos, ações ou omissões típicas nos moldes do sistema inglês (art. 2.º). Na primeira hipótese, pode o comerciante elidir aquela presunção, efetuando depósito da importância devida e não paga»[C 40].

Tal Decreto-lei «veio a ser modificado em partes não essenciais, a saber: a) no atinente à situação dos créditos trabalhistas na classificação geral dos privilégios e preferências (Lei n.º 3.726, de 11-2-1960); b) no mesmo sentido, para aclarar a situação dos créditos preferenciais trabalhistas em face dos fiscais (Lei n.° 4.839, de 18-11-1965) ; e ) no concernente às concordatas, bem como ao processamento sumário das falências de passivo inferior a cem vezes o maior salário mínimo do país (Lei n.º 4.983, de 18-5-1966). Consoante já ficou assinalado, o pressuposto prático da falência é a insolvência do devedor comerciante, no sistema do estatuto vigente, que ora analisamos. Tal insolvência é presumida (art. 1.º), quando ocorrer impontualidade no pagamento de obrigação líquida vencida. Tal insolvência, todavia, deve ser demonstrada, quando não se presumir por impontualidade: então, ações ou omissões típicas (art. 2.º) são considerados indícios suficientes daquela insolvência»[C 41].

O procedimento de execução coletiva «desenvolve-se em três fases distintas, do ponto de vista da relação litisconsorcial principal; e paralelamente instauram-se relações processuais incidentes, algumas necessárias, outras eventuais ou contingentes. As três fases em que se desdobra a relação processual complexa e litisconsorcial são as seguintes: a) uma fase cognitiva pré-falencial (que vai da citação do requerido — se a falência foi solicitada por credor —, até a sentença e sua publicação); b) após a instauração, pela sentença decretatória da falência, do juízo universal, abre-se uma segunda fase, a da sindicância (arrecadação do ativo, sua avaliação, ouvida de esclarecimentos do falido); c) com a publicação de um aviso (art. 114), inicia-se a fase da liquidação, vendendo-se os bens em leilão (ou por outra forma se preenchidas as condições legais para a alternativa) e procedendo-se, com seu produto, à satisfação do passivo, mediante rateio proporcional e observância da ordem das preferências e privilégios (arts. 102 e 125 e segs.). A segunda fase encerra-se com o relatório da sindicância (art. 63, inc. XIX); a terceira, com o relatório final (art. 131) e encerramento do processo, por sentença (art. 132)»[C 42].

Enquanto assim «se desenvolve a relação processual concursai, incidentalmente instauram-se outras tantas relações, como acima ficou dito. Algumas dessas relações incidentais são necessárias: a) as habilitações de créditos (arts. 82 a 98), impugnáveis pelo falido, síndico e interessados ou ministério público, até final sentença de inclusão ou exclusão no quadro geral de credores; b) o inquérito judicial (art. 103), que é a fase preliminar e contraditória do iudicium accusationis, a que se seguirá, com a remessa da denúncia e seu recebimento para o Juízo Criminal, a segunda fase do procedimento penal atinente aos crimes falenciais, a fase do iudicium causae; c) a prestação de contas do síndico (art. 69). Outras são eventuais ou contingentes, variando desde os embargos de terceiro contra a arrecadação (arts. 57 e 70), até as ações restitutórias do art. 76, os pedidos de continuação de negócio formulados pelo falido (art. 74), os pedidos de extinção de obrigações (art. 136) etc. Isso, no referente à falência requerida pelo credor, nos termos do art. 9.º, inc. III, da Lei vigente. Pode a falência, todavia, ser requerida pelo próprio devedor (art. 8.º), caso em que aquela primeira fase, pré-falencial, acima referida, perde caráter contencioso»[C 43].

Nessa fase pré-falencial, «nos casos em que a falência é requerida por credor, dois são os ritos prescritos: um para o caso de insolvência presumida em razão da impontualidade (art. 11), outro para o caso de insolvência real, comprovada por indícios de fatos ou atos (art. 12). Em se tratando da primeira hipótese pode o devedor: a) ou efetuar depósito elisivo da presunção de insolvência (art. 11, § 2.º), caso em que se não mais cogitará da decretação da quebra, restando tão-somente a apuração de a quem se deferirá o levantamento do depósito; b) ou alegar, como relevante justificativa da impontualidade, uma das causas arroladas no art. 4.º, caso em que se lhe concederá um qüinqüídio para a prova de suas alegações (art. 11, § 3.º). Se o devedor, todavia, alegar que não é comerciante, então a prova de sua qualidade incumbirá ao requerente, consoante a lição, acolhida pela jurisprudência dos tribunais, de Bonelli e de Waldemar Ferreira, eis que, no caso, o devedor não opõe matéria de mérito (art. 4.º), senão alega falta de possibilidade jurídica do pedido, condição do exercício do direito de ação que, no procedimento pré-falencial, é examinada conjuntamente com a matéria de mérito em uma só peça e em um só momento decisórios»[C 44].

Seja-nos permitido «ousadamente tecer alguma apreciação crítica sobre o tratamento geral dispensado à falência no Decreto-lei n.º 7.661, de 21-6-1945, sabido como é que esse diploma é dos mais perfeitos de nossa evolução legislativa, nos seus traços gerais. Uma ou outra sugestão que façamos, pois, longe de evocar a investida de um ariete bárbaro contra os bastiões graníticos de um castelo, não será senão reveladora do intuito de estudioso que busca sempre o prazer da indagação e pesquisa, ainda quando se debruce sobre textos venerandos. Em primeiro lugar, entendemos que melhor se situariam as regras atinentes à tipificação dos crimes falenciais (arts. 186, 187, 188 e 189) num capítulo especial do códice penal comum. Da mesma forma, as regras atinentes à primeira fase do procedimento criminal, ao iudicium accusationis contraditório dos arts. 103 e segs., melhor se situariam no lugar próprio, dentre os procedimentos especiais do CPP (onde, aliás, se situavam as regras revogadas pelo estatuto falencial). Finalmente, as regras atinentes ao procedimento falencial propriamente dito melhor se situariam, em nosso entender, como um dos capítulos do códice de processo civil comercial, reservando-se, assim, para o estatuto disciplinador da falência, a matéria estritamente referente às relações jurídico-materiais concernentes à falência»[C 45].

Nota

Como assim «não se procedeu (muito provavelmente porque já dispunha o país de um CPC, de um CP, de um CPP, quando do advento da Lei falencial), e como o Decreto-lei n.º 7.661 preferiu disciplinar também o fenômeno estritamente processual e suas regras instrumentais, daí parece ter decorrido falta de unidade no sistema de nossa legislação, em razão das seguintes principais dissonâncias, apontadas no já citado estudo do eminente processualista Luís Eulálio de Bueno Vidigal: “a) o agravo de petição, reservado no sistema do Código de Processo para a impugnação das decisões terminativas continua na Lei de Falências a constituir recurso contra decisões definitivas de mérito; b) o exame de livros para verificação judicial de obrigação não constante de título que legitime a ação executiva se faz, na falência, por dois peritos nomeados pelo juiz, ao passo que no sistema do Código de Processo os peritos serão indicados pelas partes, havendo possivelmente terceiro desempatador nomeado pelo juiz; e) o foro competente se determina, na falência, por critérios diferentes dos indicados no CPC; d) a competência por conexão obedece, na falência, a critérios diferentes dos indicados no Código de Processo; e) contra a sentença declaratória de falência cabem embargos, remédio que tem outra aplicação no processo comum; f) a ação revocatória e o recurso contra a sentença nela proferida estão submetidos a regulamento especial, diferente do processo comum; g) os processos do pedido de restituição e dos embargos de terceiros são diferentes dos previstos no Código de Processo para ações da mesma natureza; h) a verificação e a classificação de créditos se fazem por processo especial”»[C 46].

Finalmente, «queremos ousar dirigir ao diploma legislativo, não sem novamente frisar nosso entendimento no sentido de que se trata dos mais perfeitos de nossa evolução na matéria, um reparo quanto à técnica legislativa que se lhe imprimiu, no atinente à disciplina precípua do rito procedimental do concurso. Tal técnica parecer-nos-ia mais perfeita e desejável se tivesse consistido (já que se optou pela regulação do concurso na lei especial e não no códice processual comum) em disciplinar a execução coletiva segundo uma ordem lógica e cronológica das três distintas fases do processo, retro-referidas, em artigos quanto possível claros quanto à sequência dessas fases e dos atos respectivos. Em seguida, disciplinar-se-iam, separadamente, os ritos dos procedimentos incidentais, assim os necessários como os eventuais. Dessa técnica, todavia, parece não ter-se utilizado o Decreto-lei; antes, tornou-se trabalho insano e árduo para os profissionais não habituados ao trato de suas regras o exato domínio e conhecimento da ordem lógica e cronológica dos atos e termos procedimentais e fases em que se desenvolve o concurso»[C 47].

Referências

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Citações

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