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Abertura do estabelecimento

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Abertura do estabelecimento, «há tempos passados designavam-se, para deparar denominações correntes, fábricas, estabelecimentos fabris, estabelecimentos industriais, comerciais etc. Isto nos idos de 1920. Aliás, pondera Plácido e Silva “. . . os estabelecimentos comerciais entendem-se organizações ou as instituições, fundadas segundo as regras e princípios do direito comercial, para exploração do comércio. Dizem-se, vulgarmente, negócios ou casas comerciais, lojas ou armazéns”[C 1]»[C 2].

Ideias gerais

Conceito

Obviamente, «passadas 4 décadas, os conceitos sofreram metamorfoses, não obstante a história do estabelecimento remonte às fontes do direito romano. Porém, a teoria do estabelecimento ou sua doutrina teve seus primórdios com Bartolo de Sassoferato. Chegou-se, por fim, a fixar-se a personalidade do estabelecimento “como sujeito de direitos, enquanto os demais coetâneos admitiam-no como universitas juris, dotada de autonomia patrimonial”. Por outro lado, “nas leis pátrias, são empregadas como sinônimas de estabelecimento comercial as expressões negócio comercial, casa de comércio, fundo mercantil ou fundo de comércio”[C 3]»[C 4].

Sem embargo, «o art. 45 do CC diz iniciar a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar etc. O Anteprojeto do CC, grosso modo, e de maneira semelhante trata da matéria no art. 44 — começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, a autorização governamental. O art. 43 do Projeto de Lei n.º 634, de 1975 (mensagem 160/75 — Suplemento do Diário do Congresso Nacional, de 13.6.1975) igualmente repete o art. 44 do Anteprojeto»[C 5].

Em síntese, poderíamos considerar «o registro como o primeiro passo da existência legal, no caso, do estabelecimento, segundo o direito vigente (CC/16, art. 18, como no direito futuro; Anteprojeto, art. 44 e Projeto de Lei ao CC, art. 43)[C 6]. O emérito Prof. Waldemar Ferreira, contudo, recomenda cautelas para — diríamos nós — a abertura do estabelecimento, que podem ser resumidas: condições da praça onde se pretende sua instalação; as possibilidades da eventual freguesia; as possibilidades de êxito do negócio; a disponibilidade de capital, de crédito, o montante do patrimônio, condições pessoais dos futuros empresários, as primeiras despesas, enfim “os prós e os contras do ramo de negócio”[C 7]»[C 8].

Como nos parece claro, «seriam providências precedentes à inscrição ou registro, para a feição legal. De outra parte, pondera o Prof. Barreto Filho “a sociedade comercial (e, por conseqüência, seu patrimônio) preexiste normalmente à criação do estabelecimento de que será titular”. Mas, “a criação do estabelecimento decorre do efetivo início da atividade produtora, quando são postos em ato os fatores da produção, convertidos em bens e serviços organizados para a consecução do escopo lucrativo”[C 9]. Em conclusão, a abertura do estabelecimento deve ser precedida das providências enunciadas pelo saudoso Prof. Waldemar Ferreira; ao depois, constitui-se, P. ex., uma sociedade mercantil, segundo a forma escolhida por seus membros ou uma firma individual, já com patrimônio e, por último, procede-se ao registro[C 10]»[C 11].

Todavia, o que nos parece mais importante é «o sentido da expressão estabelecimento, expressão submetida a grandes controvérsias que vêm de longa data, máxime face ao direito moderno, considerando-se o termo azienda, empresa e empresário. Como adiante veremos, a temática pode ser considerada não-pacífica no direito brasileiro, como em termos de direito comparado. Para mencionar, talvez, um dos estudos mais recentes, o Prof. Wilson de Souza Campos Batalha considera o estabelecimento, em alguns casos, como unidade da empresa, quando ela, P. ex., tem vários estabelecimentos com atividade produtora. Com efeito, in verbis, “o estabelecimento caracteriza-se como unidade técnica da produção no seio da empresa. Uma empresa pode possuir um ou vários estabelecimentos”. Quanto à distinção de igual forma, nos parece seguro Campos Batalha: “o estabelecimento é algo fisicamente caracterizado e tecnicamente definido, ao contrário da empresa que constitui um conjunto, unitariamente considerado, mas não personalizado, de pessoas, coisas e relações jurídicas” (RT, 432/15)[C 12]»[C 13].

Não desvestida de razão «uma das conclusões a que chega Waldemar Ferreira (op. et loc. cit.) firmado por Francesco Ferrara Jr.: “. . . a azienda (diríamos o estabelecimento) é aquela organização que constitui um capital; e a empresa é uma atividade profissional do empresário. Os dois conceitos são intimamente conexos, porque a organização produtiva existe para o exercício da atividade profissional do empresário; mas a empresa supõe, a sua vez, a organização pela qual se exercita”»[C 14].

Do relacionamento entre empresa, empresário e estabelecimento

Daí nosso escopo em «estabelecermos um relacionamento entre a empresa, o empresário e o estabelecimento, após o primeiro passo da abertura, nos diversos ramos do direito. Deixamos de mencionar, em detalhes, a matrícula, o registro do título do estabelecimento ou da insígnia, suas vantagens etc., por julgarmos mais adequado a outro verbete da Enciclopédia. Procuraremos não repetir trabalhos eméritos da lavra de preclaros mestres, para não incidirmos em ocioso esforço. Todavia, não poderemos esquecê-los por considerá-los básicos. Nas áreas do direito civil, comercial e do trabalho, estudos já foram elaborados. Todavia, escassa é a bibliografia quando entramos nos campos do direito agrário, rural, previdenciário e tributário»[C 15].

No direito comercial comparado

Como ponto de partida vamos fixar «o CC italiano de 1942. A Teoria da Empresa despontou quando os pós-glosadores construíram a chamada teoria do negócio mercantil. A doutrina das universalidades do direito ou do fato, conceituação diversa da Glossa, universitas juris e universitas facti, seria o princípio de toda problemática. Afirma-se que “. . . de lá para cá, infelizmente, o debate só tem recrudescido com confusão cada vez maior”. Afirma Rocco “o conceito abusivo e equívoco de empresa serve . . . mais para confundir do que para esclarecer ideias”. O CC italiano (1942) parece-nos que deixou o assunto sujeito a maior debate. Antes a azienda commerciale confundia-se com o fundo de comércio[N 1]. A lei fiscal de 1872 empregou a expressão pela primeira vez»[C 16].

Os «arts. 2.082 e 2.555 do CC italiano assim dispõem: 2.082. Imprenditore. É imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. “2.555. Nozione. L'azienda e il compresso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell 'im presa.”. Desde então cerca de duas dezenas de teorias surgiram. Partindo das opiniões de Asquini e Carnelutti[N 2] podemos resumir. Para Asquini a empresa é instituição, núcleo social organizado; já para Carnelutti empresa é realidade econômico-social; o estabelecimento é o aspecto estático; a empresa, o dinâmico. Mossa: empresa — considerada como atividade; estabelecimento — órgão patrimonial; azienda — conjunto de atividades e de bens. Santoro-Passarelli toma posição intermediária; Ferrara Júnior parte de uma interpretação amplaazienda, relações jurídicas e de serviços. Valeri: empresa tem como instrumento o estabelecimento; a empresa “é organização da atividade”. Ascarelli dá aos textos interpretação literal — o empresário organiza os bens que compõem o estabelecimento. Barbero — a empresa não existe, é exercitada; é um fato. A figura do empresário retrata-se como o sujeito e azienda, o objeto[N 3]. Parassi formula críticas ao conceito de azienda do art. 2.555: da una poco felice definizione contenuta nel codice civile, ecc. Todos concordam — segundo ele, che quella definizione non coincide col comone concetto, pacifico nella doutrina prima del codice attuale, più ampio circa l'azienda. E, finaliza: impresa sarebbe organizzazione profissionale dei fattore che sogliono chiamare della produzione o dello scambio, ecc. Il soggetto — l'imprenditore — riunisce nelle sue mani i fattori capitale, tecnica e lavoro[C 17]»[C 18].

Na Espanha, de igual forma, «há certa confusão de conceitos. O C. Com. é omisso quanto ao conceito de empresa. Emprega-se como expressões sinônimas as expressões empresa, casa, fundo de comércio, estabelecimento etc. (J. Maria Navas), Em Portugal e na Argentina, o problema é idêntico. No direito germânico o negócio ou empresa de um comerciante é uma organização mercantil; é um conjunto de coisas, direitos e relações de direito; é unidade econômica. O comerciante é quem explora a indústria mercantil. O estabelecimento é o lugar onde o comerciante explora a sua indústria[C 19]. O Prof. Evaristo de Moraes Filho é muito claro em suas assertivas sobre as divergências entre autores italianos a respeito das noções de empresa e azienda e diz: “A confusão aqui é geral, sendo impossível ao expositor manter a cabeça serena . . . cada autor apresenta um sistema próprio, num verdadeiro torneio de palavras, como num delírio de imaginação. Tem-se a impressão que se encontram todos num concurso de abstração, perdidos em torres de marfim, numa polêmica de arte e pela arte”[C 20]»[C 21].

Sem embargo «o ilustre Professor não omite sua opinião: “O estabelecimento não está fora da empresa, e sim dentro dela, geralmente como seu instrumento ou meio para o alcance das suas finalidades. Se tivéssemos de optar entre qual das duas é o gênero e a outra, espécie, diríamos que o gênero e a empresa da qual é espécie o estabelecimento. Também se o estabelecimento pode ser considerado estaticamente enquanto a empresa como atividade só o pode ser dinamicamente; não é menos verdade que este último aspecto deve predominar sob uma compreensão funcional da produção”[C 22]. O pensamento do emérito jurista, se bem entendemos, pode ser dividido em três partes correspondentes aos três períodos, com alicerce nas opiniões de Valeri, Santoro-Passarelli, Carnelutti e outros»[C 23].

Carvalho de Mendonça também «trata do assunto, com fundamento na doutrina de Vivante: “O estabelecimento comercial . . . designa o complexo de meios idôneos, materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio; é o organismo econômico aparelhado para o exercício do comércio”[C 24]. Por fim, a empresa “é organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza trabalho e capital, bens e serviços . . . com esperança de realizar lucros . . . por conta do empresário . . . daquele que reúne, coordena, e dirige esses elementos sob sua responsabilidade[C 25]»[C 26].

O Prof. Waldemar Ferreira também enfoca a questão. Em síntese, «suas ideias podem ser assim expostas: a) azienda “complexos das atividades e das passividades, dos direitos e obrigações, pertencentes a um negócio ou estabelecimento mercantil” (Vidari); b) é o patrimônio comercial do comerciante; c) há desuniformidade conceitual “no entendimento das expressões pelas quais usualmente se alude ao estabelecimento”; d) a azienda “pressupõe o estabelecimento . . . o lugar . . . em que se realiza a indústria; e) o estabelecimento pressupõe e serve a azienda. São conceitos distintos, mas estreitamente ligados. Podem até confundir-se. O stabilimento é o corpus. A azienda é o animus (Pipia); f) a azienda foi havida “como o complexo de bens organizados pelo empresário para o exercício da empresa”; g) ao cuidar da empresa destacaram o empresário, como “chefe da empresa”; h) todo estabelecimento é empresa, mas nem toda empresa o será; i) a empresa tem como base o estabelecimento, mercantil ou industrial[N 4]»[C 27].

De ressaltar-se «as conclusões do eminente mestre: “Inexiste a empresa sem o estabelecimento”. Difícil a distinção nítida de azienda, “a que (o Código) imprimiu existência e corpo perfeitamente organizados, da empresa que é um conceito esvoaçante e exprime apenas atividade”; operou-se ligação, associação da empresa com o empresário: “o estabelecimento comercial é a pluralidade de coisas pertencentes à mesma pessoa, com destino unitário para o exercício da atividade mercantil; e que aquela pessoa . . . que exercita essa atividade, econômica, organizada . . . é o imprenditore”. É o comerciante. A azienda ofereceria perplexidade (crítica do saudoso professor) à doutrina italiana se apresentasse dois sujeitos de direito a um só tempo — a impresa e o impreditore. Este sim; a um tempo [e o proprietário da impresa e da azienda, objetos de direito[C 28]»[C 29].

O Prof. Sylvio Marcondes, de igual forma, «trata do assunto quando da feitura do Anteprojeto do Código das Obrigações (1964). Para ele as dúvidas remontam a 1882, quando o C. Com. italiano especificou os atos de comércio. As dúvidas foram de duas ordens: a) o caráter de enumeração, se limitativa ou demonstrativa; b) o significado exato do verbo reputar[C 30]. Com efeito, Sylvio Marcondes trilha caminhos da literatura estrangeira e conclui: “. . . pela inexistência de componentes jurídicos que, combinados aos dados econômicos, formem um conceito genérico de empresa; ou considerada a constância do substrato econômico, pela inexistência de um conceito de empresa como categoria jurídica[C 31]. O ilustre Prof. Oscar Barreto Filho dá conclusões básicas para entrarmos nos demais campos da ciência jurídica e examinarmos os conceitos de empresa, empresário e azienda naquelas áreas. Inicialmente, o festejado professor nega a existência de “uniformidade de conceituação de estabelecimento, sob o ponto de vista jurídico”. Mesmo porque o estabelecimento “apresenta-se em cada país com características intrínsecas e dimensões diferentes”. E depois de falar do “emaranhado de noções difusas” afirma “a equivocidade do conceito de estabelecimento que decorre principalmente . . . da circunstância de que não há correspondência exata entre as expressões que servem para designá-lo”»[C 32].

A íntima «conexão entre os três conceitos, diz o ilustre mestre, em outra passagem — empresário, empresa e estabelecimento, citando Ghiron: L'imprenditore si e; l'impresa se governa, l'azienda si ha. Em conclusão: “. . . não se confunde o estabelecimento — objeto de direito — com a empresa — atividade exercida pelo empresário, que é o seu sujeito; ambos os conceitos, porém, estão em estreita dependência e se correlacionam como o meio ao fim”[C 33]»[C 34].

No direito agrário

As primeiras manifestações «do novo ramo do direito público surgiram depois de 1930, quando o poder público brasileiro começou a visualizar o problema rural. Entendemos ter adquirido consistência após a Em. Const., n.º 10, de 10.11.1964. Seria a sua certidão de nascimento, como já se afirmou alhures. A Constituição de 1967 a ele se refere seguida pela Em. Const., n.º 1, de 1969 (art. 8.º, XVII, b). A Lei n.º 4.947, de 6.4.1966 fixou suas normas. A Lei n.º 4.504, de 31.11.1964, dispôs sobre o Estatuto da Terra, posteriormente regulamentado, Decreto n.º 59.566, de 14.11.1966»[C 35].

Não obstante «opiniões em contrário[C 36] não temos dúvidas em sustentar sua autonomia, sem negar o seu relacionamento com outros ramos do direito civil, e, de modo especial, com o direito do trabalho. O direito agrário italiano sistematiza a normatividade do ordenamento jurídico pertinente à agricultura do estado italiano. O seu objeto é a empresa agrícola ou o regulamento das propriedades rústicas[C 37]. Borsi e Pergolesi narram a antiga preocupação do legislador peninsular sobre normas do trabalho agrícola (1898). A natureza do trabalho ouper la natura di questo congiunta al fatto, justifica os estudos. Várias proposições foram debatidas, máxime aquelas que objetivam a problemática da infortunística: “. . . approvava in massima la proposta per la estensione dell'obbligio dell'assicurazione contro gli infortuni del lavoro in agricultura a mezzo de una legge speciale[C 38]. Segundo a lei da época (1938), “. . . l'agricoltura la nostra legge comprende tutto, le azienda agricola e forestali, intendendo con tale denominazione le coltivacione della terra e dei boschi e le lavorazioni ad esse conesse, complementari o accessorie, ecc[C 39]. Sustentam os mestres italianos citados que a azienda, abstratamente considerada, na mais recente legislação, tendespersonalizzare il datore di lavoro. Tal entendimento, che fa dell'azienda u oggetto molteplice, abrange os diversos ramos do direito, inclusive o agrário[C 40], considerando-se o sentido social e publicístico»[C 41].

Diplomas legislativos, «considerados da mais alta relevância, não solucionaram a contento as dúvidas sobre os temas enfocados. Os termos usados têm significado amplo e, por vezes, carecem de técnica mais apurada, como, P. ex., entidades privadas, sociedades abertas, cooperativas, sociedades em geral etc.[C 42]. No geral, a intenção do legislador ou dos doutrinadores do direito agrário é a de transformar os beneficiários em legítimos empresários rurais — que efetivamente exercem a atividade da empresa rural[N 5]»[C 43].

A ilação parece ser «corroborada por trabalhos recentes, inclusive na doutrina estrangeira, posição muito diversa daquela existente há 20 anos aproximadamente. La empresa agropecuaria se hace cada día más complexa y exige . . . del empresario una alta capacitación, ensina Carlos Juan Zavala Rodríguez[C 44]. Narra-nos o professor de Buenos Aires que, em França, há um grande movimento de jovens agricultores, para que os mais velhos deixem os métodos tradicionais, para hacer una exploración racional de la tierra en forma de empresas[C 45]. Entre nós, o trabalho do Dr. José Eugênio Lefevre, sobre a tributação das atividades agropastoris, cujo parecer serviu de subsídio ao Ministério da Fazenda: “A atividade rural deve ser considerada como empresarial, tratado o agricultor, pessoa física, como empresa individual”. Mas, a atividade é sui generis, porque depende de “inúmeros fatores”[C 46]»[C 47].

Mas, seria de indagar-se: se a atividade rural deve ser de natureza empresarial, como poderíamos entender o agricultor como empresa? Quem seria o empresário da empresa rural?

Entendemos, data venia, ser o agricultor o empresário, sujeito de direitos. A lição do Prof. Sylvio Marcondes é bem clara, procurando evitar, também no direito agrário, a precária terminologia: “. . . imprimindo configuração ao empresário rural, o anteprojeto deixa o restante do campo conceituai para o empresário comercial”, ou seja, aquele que não é rural. A definição de empresário comercial é feita de forma negativa[C 48]

E quem seria o agricultor? O proprietário, o parceiro ou o arrendatário?

Dadas certas dúvidas quanto à vigência ou não de diplomas legislativos pertinentes aos problemas rurais, salvo melhor entendimento, abraçamos a posição dos que defendem a necessidade da elaboração de um Código Rural, onde se fixem bem certos conceitos. Mas, “uma codificação — ensina Sylvio Marcondes — para dar frutificação duradoura somente deve acolher, na transitoriedade dos fatos humanos, os institutos já consagrados por experiência capaz de infundir-lhes estabilidade e permanência"[C 49]

O mesmo eminente professor, em outro trecho, «quando trata do empresário rural[C 50] e ao conceituá-lo juntamente com o empresário comercial, julgou prematuro fazer-se de forma diferente, “dada a heterogeneidade das condições ainda ocorrentes na extensão continental do nosso território, mas firmado o conceito fica lançada a semente do instituto que o futuro poderá fazer desenvolver etc.[C 51]. Entretanto, a legislação agrária, fruto por vezes da afoiteza e desprezando os ensinamentos ela dogmática jurídica, se não reformulada em tempo, poderá trazer sérios embaraços e, conseqüentemente, dificultará reformulações tão esperadas»[C 52].

Com relação à «empresa agrária, como instituto de direito público (o direito agrário pertence a ele), cumpre-nos fazer algumas considerações. Considera-se, classicamente, como direito público “quod ad statum rei Romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem”. Ou, a divisão se baseia em diferenças na dimensão social[C 53]. Por isso, mesmo no campo do direito privado, já se entende a empresa moderna, não como simples organização social, mas instituição, chamada dominante[C 54]. Hariou vê na empresa uma instituição[N 6], conforme também ensina La Cueva[C 55] e outros. Para o direito mercantil do século XIX a empresa “é uma questão de interesse privado”. Não é somente capital e trabalho, mas organização destes fatores, sob o controle do empresário. É uma “instituição pública a serviço dos interesses nacionais etc.[C 56]»[C 57].

Indiscutível «a diversidade entre o direito público em conotação com os objetivos da área privatística. Decorre daí a impossibilidade, ou certa dificuldade, em acolher-se conceito que satisfaça a ambos. Acreditamos, em conseqüência, haver maior elasticidade quando se trata da empresa ou do empresário no campo do direito agrário. Isto não significa incidirmos nos erros de imperfeição terminológica ou dogmática, como salientamos acima. Há fatores sociais (a reforma agrária, P. ex.) que assumem proeminência indisputável. No direito publico, de modo especial no direito do trabalho, que pode ser exercido no campo, o conceito de estabelecimento só poderá ser fixado de acordo com este direito e suas normas[C 58]. O direito privado, em contrapartida, não desconhece o interesse público, nem afasta completamente os problemas sociais, mas há sempre “uma diferença na dimensão social”, como ensina Goldschmidt. Por isso, o conceito de estabelecimento, sob o enfoque publicístico, “deve fixar-se conforme a opinião comum, tendo-se presente que esta segue a evolução sociológica e não construções jurídicas abstratas”[C 59]»[C 60].

Em resumo: «a empresa seria o empreendimento, segundo o direito positivo; o termo empreendimento foi admitido como negócio. Nítida a intenção do legislador em transformar os beneficiários em empresários rurais. O agricultor seria o empresário, proprietário ou não da terra. O cultivador direto é o que exerce a atividade de exploração. Os conceitos do direito agrário, dada sua natureza pública, possuem maior elasticidade em relação aos enunciados pelo direito privado. Tais conclusões foram tiradas após o estudo dos conceitos (empresa, empresário e estabelecimento) num e noutro ramo da ciência jurídica. Mas, em verdade, o direito positivo agrário carece de maior rigor terminológico, embora não se deva exigir rigorismo conceitual a ponto de embaraçar a execução de seus objetivos. Se reformulação houver na legislação, máxime quanto ao tema em exame, a orientação deverá ser a ditada por Sylvio Marcondes, op. cit., pág. 162»[C 61].

No direito social rural

O Estatuto do Trabalhador Rural «dá o conceito de empregador rural — “a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividades agrícolas, pastoris ou na indústria rural etc.” O § 1.º equipara indústria rural à atividade de industrial exercida em qualquer estabelecimento rural[N 7]. Na douta opinião de Segadas Viana a definição de empregador rural não incide no erro de confundir empregador e empresa, “pois essa é, na verdade, uma finalidade e, portanto, sujeito de direito”[C 62]. A empresa é o empreendimento, em relação aos direitos do empregado (pág. 83). Há os condomínios (rurais) agropecuários, empresas possuidoras de grandes glebas. São as comunidades agropecuárias e os condomínios são considerados empresas, dada a finalidade de lucro (pág. 84)[N 8]. A ideia de estabelecimento rural é a propriedade do imóvel, localizada dentro ou fora do perímetro urbano, para o cultivo da terra etc. Ou, é o estabelecimento de campo destinado à lavoura, indústrias anexas, bens móveis, imóveis, semoventes etc. (Projeto Joaquim Luiz Osório). Para o Projeto Malta Cardoso o estabelecimento é o imóvel»[C 63].

Segundo a lição de «Délio Maranhão, citado por Segadas Viana, a “empresa significa atividade, é objeto de direito e logo não pode ser empregador”. A distinção entre empresa e empregador, para aplicação da lei social, não tem maior significado. Empresário, sim. É o que organiza, dirige, financia o empreendimento[C 64]. Russomano, de sua parte, é claro: “a empresa, por sua natureza, é unidade econômica. Não possui personalidade jurídica própria. O empresário — seja pessoa natural, seja pessoa jurídica — é quem assume os direitos e as obrigações relativos à empresa. Não se pode . . . admitir que a empresa seja empregador porquanto o empregador é a pessoa . . . que dirige a empresa e assume os riscos decorrentes da atividade econômica desenvolvida”[C 65]. As conclusões de Russomano casam-se com as anteriormente firmadas: “. . . o art. 3.º do Estatuto . . . procura dar um conceito elástico ao empregador rural” para garantir sua aplicação “na maior área possível do mundo jurídico agrário” . . . “empregador aquele que explora empresa rural”. “Não é necessário que o empregador seja o proprietário da empresa rural. Basta que ele se encontre à testa da exploração agrícola, correndo, naturalmente, os riscos e gozando as vantagens resultantes da atividade por ele desenvolvida” (pág. 26)»[C 66].

A noção de estabelecimento «é de organização econômica “de estrutura tipicamente agrícola” sem se cogitar de localização “em propriedade rural ou prédio rústico”[C 67]. A análise do art. 101 parece distinguir empresa de estabelecimento rural: “. . . além de ocorrer a força maior, esta determina a extinção de toda a empresa ou, ao menos, do estabelecimento em que preste serviço o trabalhador rural”[C 68]. Ao examinar o art. 71, § 2.º, extinção do estabelecimento, o ilustre professor também menciona: “. . . nos casos de extinção do estabelecimento ou da empresa”[C 69]. Pondera Evaristo de Moraes Filho[C 70] a inclinação do direito comercial moderno para regular no seu contexto as relações da economia rural nos moldes do CC italiano, art. 2.135, Dell'impresa agrícola imprenditore agricolo. O Prof. Waldemar Ferreira, de outra parte, citando Dino Grandi, ministro do conselho italiano, afirma — o novo Código considera a empresa para atingir vários setores, inclusive o agrícola, não apenas o industrial, segundo o C. Com.[C 71]»[C 72].

Aluysio Sampaio, «em comentários ao Estatuto, considera empresa a organização do capital e do trabalho — “é a atividade econômica organizada. Na empresa, sujeito e objeto, pessoas e bens, capital e trabalho, se fundem num só todo orgânico, em atividade econômica”. Ou, “. . . compreende-se que é considerada rural a atividade industrial exercida em qualquer estabelecimento rural, submetido ao regime do estatuto”. “Note-se: estabelecimento, e não propriedade, i.e., unidade técnica de produção, e não apenas prédio rústico”[C 73]. Além disso, a empresa é universalidade de pessoas e bens. Não é apenas objeto de direito. No seu conceito inserem “as pessoas do empresário e dos trabalhadores”; também não é “exclusivamente . . . sujeito de direito . . . compreende-se . . . o capital, os elementos imateriais necessários à atividade econômica”[C 74]. O art. 71, § 2.º, refere-se à extinção do estabelecimento, não da empresa. Também a destinação feita pelo Dr. Aluysio Sampaio: “se extingue-se a empresa, extingue-se a relação do emprego sendo impossível cogitar-se na possibilidade de transferência etc.”. O § 2.º, entretanto, trata da hipótese do empregador possuir vários estabelecimentos; extinto um, poderá o empregado ser transferido para outro[C 75]»[C 76].

Em resumo, «ante as opiniões trazidas à colação, poderíamos dizer: há confusão entre empregador e empresa, que é o empreendimento; o estabelecimento é a propriedade rural ou o imóvel. Empresa é atividade; empresário é organizador do empreendimento, que o dirige e financia. No campo examinado, considera-se a empresa como universalidade de pessoas e bens, não apenas objeto de direito. Dentro do seu conceito, inclui-se a pessoa do empresário. Distingue-se empresa e estabelecimento»[C 77].

Na legislação previdenciária

Farta «é a legislação. Sistematizaríamos, grosso modo, o problema, considerando a lei de acidentes do trabalho e seu regulamento; a Lei Orgânica da Previdência Social e Regulamento e o Regulamento do Seguro de Acidentes do Trabalho[N 9][N 10]. Em resumo, a legislação previdenciária, prevista no art. 165, XVI da Em. Const., n.º 1, de 1969 (arts. 158, XVI, de 1967; 157, XV e XVI, de 1946), considera a empresa como empregador; o produtor rural é indústria rural, nas formas especificadas; estas, sem se cogitar do estabelecimento rural, excluídos da CLT. Portanto, ainda de forma pouco perfeita, distingue empresa de estabelecimento, mas equipara a empresa ao empregador, sem tratar do empresário. Seria atividade do produtor e do industrial rural[N 11]. O já citado Kaskel-Dersch diz: o conceito de empresário coincide quase sempre com o de empregador, teoria não seguida pela nossa legislação previdenciária[C 78]. O risco do empresário, sua independência, como empregador, se opõe à dependência pessoal do empregado[C 79]»[C 80].

No direito tributário

Julgamos de interesse salientar que «a teoria da empresa que naturalmente envolve abertura do estabelecimento, já que o nosso estudo trata da matéria em relação aos conceitos de empresa e empresário, foi abordada, em primeiro lugar, pelo direito fiscal. Ele desempenhou assim o papel de precursor. Interessa à empresa como unidade jurídica em funcionamento, para lhe cobrar impostos, como salientou Ripert. Eunápio Borges, citando Escarra, afirma: “ . . . as atividades do comércio são governadas pelo direito fiscal, tanto como pelo direito comercial"[C 81]. O legislador confunde facilmente, diz Sylvio Marcondes, citando Ripert, “a empresa com a propriedade ou a sociedade. O direito fiscal e sobretudo o direito do trabalho tem imposto a noção (de empresa) em melhor evidência”[C 82]»[C 83].

No campo da tributação «a matéria versada afigura-se-nos tratada de forma menos complexa, embora sejam feitas distinções. Baleeiro diz: “empresa é a firma individual ou coletiva que explora comércio, indústria ou atividade profissional com intuito de lucro ou remuneração. A empresa pode ter uma ou mais unidades de operação, cada uma das quais é um estabelecimento. O conjunto de bens da empresa ou do profissional constitui seu fundo de comércio . . . constituindo um bem composto, universalidade de coisas — universitas rerum[C 84]. Contreiras de Carvalho, por seu turno, ensina: sociedade não se confunde com estabelecimento, ambos distintos de empresa. Sociedade é pessoa jurídica — dirigente da empresa que pode ter vários estabelecimentos[C 85]. Claramente, seria despiciendo enumerar-se, no campo tributário, as multifárias implicações para abertura do estabelecimento e sua criação. Não só no momento da abertura como posteriormente a ele, ainda deixando-se de lado outras exigências, como, P. ex., a firma comercial, o nome, a denominação, conforme enumera Eunápio Borges[C 86]»[C 87].

Com efeito, «o tipo societário eleito, a princípio, pelos futuros empresários, conforme o ramo do comércio, poderá trazer vantagens ou desvantagens, em face do princípio de economia fiscal ou economia do imposto. Por outro lado, no momento da abertura do estabelecimento deve-se procurar a adaptação ou adequação da forma menos onerosa para a empresa ou para os empresários, considerados isoladamente. Isto porque: usando de formas várias do direito privado, o poder tributante não poderá exigir maior encargo tributário, posição aliás reconhecida pelo art. 110, c/c art. 109 do CTN. Também sob esse aspecto, mais se ressalta a conexão existente ou a interligação de conceitos, ponderando-se o sentido de estabelecimento, no momento de sua abertura. Por motivo de tal ordem percorremos páramos diversos, ou enfoques distintos»[C 88].

Abertura em face da nova Lei de Sociedades por Ações

Denomina-se Companhia ou Sociedade Anônima, «com o capital dividido em ações e responsabilidade. Como é sabido, a norma inspiradora é fortalecer o mercado de capitais “pelo fomento à canalização de poupanças privadas para o mercado acionário”[C 89]. Não há dúvida que muito há para se discutir a respeito da nova lei (Lei n.º 6.404, de 15-12-1976, publicada em suplemento de 17-12-1976). Grosso modo, as companhias ou sociedades anônimas podem ser abertas ou fechadas (art. 4.º). O estatuto social seria seu ponto fundamental e, poderíamos dizer, de abertura, na forma do art. 11. A constituição da companhia, ou, em outros termos, a sua abertura depende de requisitos preliminares e complementares, especificados nos arts. 80 e 94 — constituição por subscrição pública ou subscrição particular (art. 88). Também o prospecto ou projetos de estatutos exigem requisitos detalhadamente mencionados (arts. 84 e 96). A constituição, propriamente, não será objeto do nosso modesto trabalho, porque deverá haver um verbete próprio a respeito do tema. Devemos, ainda, falar do grupo de sociedades de que trata o art. 285, enquanto que o art. 269 cogita da sua constituição que, no caso, poder-se-ia admitir como abertura. Também interessam as disposições, gerais, porque dizem pertinência às publicações exigidas pela lei»[C 90].

Conclusões finais

A abertura do estabelecimento «deve ser precedida de providências diversas, antes mesmo de sua criação ou dação de vida jurídica que seria, a bem dizer, o registro. Todavia, parece-nos necessário fixar bem pontos distintos entre a abertura e criação, no sentido técnico, dada a existência de estabelecimentos considerados de fato, o que não se mistura com estabelecimentos de direito. Na mesma ordem de distinções, não há modernamente como se fundir conceito — estabelecimento, empresário e empresa, nos diversos ramos do direito. Mas, há conexões, dada a complexidade da atividade produtora e profissional que, via de regra, tem sua sede, poderíamos dizer seu estabelecimento aberto regularmente»[C 91].

Com efeito, «os entrelaçamentos existentes e as incertezas ou dúvidas decorrem da valorização ou alcance dados aos termos. Com a promulgação do CC italiano de 1942, ou com a vigência do futuro CC que trata do empresário (aquele que exerce profissionalmente atividade econômica, organizada para produção ou a circulação de bens ou serviços) do estabelecimento (todo o complexo de bens organizado para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária), as dúvidas doutrinárias podem ser resolvidas para findar as celeumas (aliás inúmeras), até então existentes. Em verdade, a incoerência no emprego das expressões dá azo a toda sorte de confusões como salienta o douto Prof. Oscar Barreto Filho. Julgamos ter demonstrado a acertiva nos ramos do direito agrário, social rural, previdenciário etc., a principiar da abertura do estabelecimento em relação aos conceitos de empresa e empresário. Considere-se, ainda, que o posicionamento da abertura não se mistura no tempo e no espaço com a criação do complexo de bens organizados — estabelecimento»[C 92].

Demais disso, «dúvidas ou divergências sempre existirão nos contornos doutrinários ou mesmo em decorrência da legislação positiva, salvo se houver profunda e bem elaborada atividade legislativa. Preconiza o Prof. Sylvio Marcondes — no Anteprojeto do Código de Obrigações, 1964, uma codificação moderna com o “escopo de assinalar as linhas mestras dos institutos . . . deixando à legislação especial a adaptação daquelas normas às circunstâncias contingentes”[C 93]. Talvez, por isso, optou-se por uma legislação sobre as novas sociedades por ações de forma esparsa, vale dizer não codificada, cujo espírito principal foi salientado acima. Por derradeiro, há evidentes reflexos e interesses práticos na fixação exata, envolvendo os conceitos deste verbete, dadas as interligações obrigacionais pertinentes ao estabelecimento, desde sua abertura, à empresa e ao empresário, inclusive quanto ao seu trespasse, concorrência, arrendamento etc.»[C 94].

Referências

  • FRANÇA, Rubens Limongi et. al. Enciclopédia Saraiva do Direito: Volume 1 "a abstento". São Paulo: Saraiva, 1977. p. 390-405. (Ascarelli, Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil, Bolonha, Bosch, 1964; Aluysio Sampaio, Comentários ao Estatuto do Trabalhador Rural, Ed. Fulgor, 1963; Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 5.ª ed., orense, 1973; Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Ed. Tecnos, 1971; Contreiras de Carvalho, Doutrina e Aplicação do Direito Tributário, Freitas Bastos, 1969; Eunápio Borges, Curso de Direito Comercial Terrestre, Forense, 1967; Evaristo de Moraes Filho, Sucessão nas Obrigações e a Teoria da Empresa, Rio, Forense, 1960; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1961; Lourenço Mário Prunes, Dicionário Prático de Arrendamentos e Parceiras, Ed. Limonad; Mário de La Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, México, Ed. Porrua, 1960; Optiz, Contratos Agrários no Estatuto da Terra, Rio, Ed. Borsio, 1969; Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial, Ed. Limonad, 1969; Plácido e Silva, Noções Práticas de Direito Comercial, 5.ª ed., Curitiba, Guaíra Ltda.; Segadas Viana, O Estatuto do Trabalhador Rural e sua Aplicação, Freitas Bastos, 1963; Souza Campos Batalha, A Empresa e seus Problemas Atuais, Revista dos Tribunais, vol. 432; Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, 2.ª tiragem, Ed. Lominad, 1970; Waldemar Ferreira, Tratado de Direito Comercial, Saraiva, 1962 e 1964; Zavala Rodríguez, Derecho de la Empresa, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1971; Lei n.º 6.404, de 15-12-1976).

Citações

  1. Noções Práticas de Direito Comercial, 5.ª ed., Curitiba, Guaíra Limitada, pág. 17.
  2. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 390-391.
  3. Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial, Limonad, 1969, págs. 63 e 65.
  4. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 391.
  5. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 391.
  6. Ascarelli, Iniciación al estudio dei Derecho Mercantil, Bolonha, Bosch, 1964, pág. 246.
  7. Tratado de Direito Comercial, Saraiva, 1965, vol. 14, pág. 1.
  8. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 391.
  9. op. cit., pág. 135.
  10. Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Ed. Tecnos, 1971, pág. 134.
  11. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 391-392.
  12. Waldemar Ferreira, op. cit., Saraiva, 1962, vol. 6.º, pág. 84, n.º 1.226.
  13. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 392.
  14. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 392.
  15. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 392-393.
  16. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 393.
  17. Il Diritto del Lavoro, I/195.
  18. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 393.
  19. Karl Heinsheimer, Derecho Mercantil, pág. 15, 43 e 44.
  20. Sucessão nas Obrigações e a Teoria da Empresa, II/52-3.
  21. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 394.
  22. op. cit., II/71-2.
  23. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 394.
  24. Tratado, V/15-6; RT, 296/92, Dr. Celio Goyatá; RT, 257/25, Darcy Bessone de Oliveira Andrade, Direito das Empresas.
  25. op. cit., I/538.
  26. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 394.
  27. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 394-395.
  28. Tratado, VI/20 a 94.
  29. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 395.
  30. Problemas de Direito Mercantil, pág. 11.
  31. op. cit., pág. 40.
  32. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 395-396.
  33. Teoria, págs. 65, 66, 68, 69, 70, 75, 116 e 132.
  34. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 396.
  35. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 396.
  36. Lourenço Mário Prunes, Dicionário Prático dos Arrendamentos e Parcerias, t. I/257.
  37. Cerrilo, Derecho Agrario, pág. 17.
  38. Tratado, III/77.
  39. op. cit., III/104.
  40. op. cit., I/57.
  41. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 396-397.
  42. Optiz, Contratos Agrários no Estatuto da Terra, pág. 223.
  43. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 397.
  44. Derecho de la Empresa, 1971, pág. 69.
  45. Derecho de la Empresa, pág. 70.
  46. O Estado de S. Paulo, 19-9-1969, pág. 24.
  47. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 397.
  48. op. cit., pág. 141.
  49. op. cit., pág. 161.
  50. op. cit., pág. 141.
  51. op. cit., pág. 142.
  52. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 397-398.
  53. Goldschmidt, Introdución al Derecho, pág. 468.
  54. A Propriedade Privada na Economia Moderna, Adolfo Borle Junior e Gardiner Means.
  55. Derecho Mexicano del Trabajo, II/552; RF, 183/28, Dr. Javert Souza Lima; Norma Pública e Privada no Direito do Trabalho, Egon Felix Gottschalk, pág. 312, n.º 157.
  56. La Cueva, op. cit., I/304.
  57. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 398.
  58. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, pág. 67.
  59. Kaskel-Dersch, op. cit., pág. 67.
  60. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 398.
  61. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 398-399.
  62. Estatuto do Trabalhador Rural, pág. 82.
  63. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 399.
  64. op. cit., pág. 53.
  65. Estatuto do Trabalhador Rural, págs. 25/6.
  66. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 399-400.
  67. op. cit., I/29
  68. op. cit., v. 2.ª, págs. 447, 449 e 450.
  69. op. cit., 1/302.
  70. op. cit., I/335, nota 242.
  71. Tratado, VI/83.
  72. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 400.
  73. Comentários ao Estatuto do Trabalhador Rural, págs. 19/20.
  74. op. cit., pág. 120.
  75. op. cit., pág. 129.
  76. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 400-401.
  77. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 401.
  78. op. cit., pág. 58.
  79. op. cit., pág. 43.
  80. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 401.
  81. Curso de Direito Comercial Terrestre, pág. 15.
  82. op. cit., pág. 32.
  83. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 401.
  84. Direito Tributário Brasileiro, pág. 430.
  85. Doutrina e Aplicação do Direito Tributário, pág. 102.
  86. op. cit., págs. 168/181.
  87. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 401-402.
  88. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 402.
  89. O Estado de S. Paulo, 26-12-1976, pág. 33.
  90. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 402-403.
  91. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 403.
  92. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 403.
  93. op. cit., pág. 162.
  94. ANTONIO JOSÉ FRANCO DE CAMPOS, 1977; p. 403-404.

Notas

  1. Rui Barbosa empregou o termo azienda como fonds de commerce, stabilimento, maison de commerce, ou, em português, negocio, estabelecimento mercantil. A tradução mais corrente é de patrimônio comercial; a sua origem é latina facienda. Waldemar Ferreira, em trecho de sua grande obra, refere-se a azienda “ou o patrimônio comercial do comerciante” (Tratado, 6/21; RT, 315/467, distinção entre fundo de comercio e estabelecimento comercial, Paulo de Freitas; RT, 307/291, Ac. da 4.ª Câm. TJ — “estabelecimento comercial e fundo de comércio constituem coisas diferentes”).
  2. Asquini apresentou 4 perfis jurídicos do conceito econômico de empresa: profilo soggetivo, profilo funzional e, profilo patrimonial e oggetivo, profilo corporativo (Sylvio Marcondes, Princípios, págs. 23/4).
  3. Além dos autores mencionados outros trataram da matéria: Messineo, Torrente, Auletta, Ghidini, Balletta, La Loggia, Fanelli, Ardau, Navarra, Napoletano, Ravà, Bigiavi, segundo o estudo do Prof. Evaristo de Moraes Filho, in Sucessão nas Obrigações e a Teoria da Empresa.
  4. Em parecer in RT, 350/95, o Dr. João Leão de Faria Júnior sustenta — a empresa se caracteriza “pela feição econômica do trabalho”.
  5. No direito agrário (campo doutrinário) há certa confusão terminológica entre parceria e sociedade. A baralhada vem de longe. O C. Com. fala de "sociedade ou parceria marítima", art. 485; o CC manda aplicar a parceria pecuária às regras do contrato de sociedade, art. 1.423; o Estatuto da Terra admite a aplicação aos negócios parciários das regras do contrato de sociedade, arts. 96, VII e 34 do regulamento. Pontes de Miranda não admite a técnica, porque sócios e parceiros "são figurantes em diferentes relações jurídicas". O regulamento distingue parceria de arrendamento, arts. 3.º, 4.º, 5.º e 6.º.
  6. "O vocábulo instituição é cômodo, porque é vago", Sylvio Marcondes, citando Savatier, op. cit., pág. 32.
  7. Kaskel-Dersch opinam — não é necessário que o empregador seja proprietário da empresa. O termo empresário se refere ao aspecto econômico (op. cit., pág. 58).
  8. Há classificação de empresas pequenas, médias e grandes e o critério diferenciador seria o volume de vendas em função das alterações salariais (Dr. José Eugênio Lefèvre, parecer citado).
  9. A legislação anterior (Dec.-lei n.º 7.036/44) considerava empregador a empresa com os riscos da atividade econômica, "admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço". Segundo Russomano há "fundas semelhanças entre o art. 9.º e o art. 2.º da CLT". Quem contratava com terceiro não era considerado empregador — empresa, portanto, segundo a jurisprudência, já antiga, RF, 113/410 (Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho, 1/117).
  10. O FUNRURAL foi criado pelo Decreto-lei n.º 276, de 28-2-1967.
  11. O Decreto n.º 65.108, de 5-8-1969, regulamenta a Previdência Social Rural, (o Dec.-lei n.º 704, de 24-7-1969, estabelece o Plano Básico de Previdência Social) cogita da empresa agroindustrial — produtora e fornecedora de produto agrário in natura (art. 1.º), mas não a conceitua. O mesmo ocorre no Decreto-lei n.º 704.